某某男与江苏省建设工程设计院有限公司劳动争议二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终69号

上诉人（原审原告）：**男，女，1968年12月3日生，汉族，住南京市玄武区。

委托诉讼代理人：刘芳，江苏天哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：席梦石，江苏天哲律师事务所实习律师。

上诉人(原审被告)：江苏省建设工程设计院有限公司，住所地南京市云龙山路88号。

法定代表人：张海军，江苏省建设工程设计院有限公司董事长。

委托诉讼代理人：周铁军，江苏东恒律师事务所律师。

上诉人**男因与上诉人江苏省建设工程设计院有限公司（以下简称建工设计院）劳动争议纠纷一案，均不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初6766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**男及其委托诉讼代理人刘芳与上诉人建工设计院的委托诉讼代理人周铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**男上诉请求：依法改判建工设计院支付其2014年绩效工资169003.5元、违法解除劳动合同赔偿金339807元、外包款81017元。上诉及辩称的事实和理由：1.建工设计院未支付**男2014年绩效工资应属于拖欠而非克扣，且**男在2016年2月17日前多次向建工设计院主张该绩效工资，对此提交了录音资料及信函予以证明。建工设计院未否认**男在2014年有项目，只是双方对产值分配存有异议而未结算完毕。**男对工作量进行了举证，建工设计院未提供证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。2.建工设计院应对**男作为项目经理负责的事宜一并解决，故应当向**男支付其垫付的外包款。3.**男主张的2011年年终奖10000元没有超过仲裁时效，建工设计院主张不予支付该年终奖没有依据。建工设计院未与**男协商一致即无故降低其2015年度的基本工资，违反法律规定。**男2014年度负责十多个项目，建工设计院主张**男无产值、不能胜任工作，没有证据证明，其据此与**男解除劳动合同，系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。请求二审法院驳回建工设计院的上诉请求。

上诉人建工设计院上诉请求，依法改判其无需支付**男2011年年终奖、2015年基本工资差额及违法解除劳动合同赔偿金。上诉及辩称的事实和理由：1.2015年5月**男没有提供劳动，建工设计院也未向其支付2015年5月的工资，故双方解除劳动合同的时间是2015年5月，**男主张2011年年终奖及2015年基本工资差额，均超过仲裁申请时效。且建工设计院对**男调整工资已超过一个月，**男对此未提出异议，故无需支付其2015年度基本工资差额。2.**男2011年度剩余的年终奖10000元应与其2011年11月23日向建工设计院的借款相抵销，故建工设计院无需再支付其2011年度年终奖10000元。3.**男关于违法解除劳动合同赔偿金的诉请亦超过仲裁时效，且**男自2014年2月至2015年4月期间，没有任何产值，长时间不能胜任工作，建工设计院在告知工会的情况下与其解除劳动合同，符合法律规定。4.**男关于2014年绩效工资的诉请已经超过仲裁时效，外包款不属于劳动争议案件的处理范围，请求二审法院驳回**男的上诉请求。

**男向一审法院起诉请求：依法判决建工设计院支付其2011年年终奖金21671元、2015年度基本工资13958.32元、2014年年度绩效工资169003.5元、违法解除劳动合同赔偿金339807元及外包款81017元。

建工设计院向一审法院起诉请求：依法判决其无需支付**男违法解除劳动合同赔偿金91447.65元。

一审法院认定事实：2005年7月，**男到建工设计院工作，建工设计院开始为**男缴纳社会保险费。2006年1月1日，建工设计院向**男发放聘书一份，载明：兹聘请**男为江苏省建设工程设计院有限公司建筑师，聘期二年，2006年1月1日至2007年12月31日。2009年12月31日，双方签订期限自2010年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定：**男在建筑岗位从事设计工作；工资发放形式为，基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，绩效工资考核发放办法按**男的业绩和建工设计院依法制订的相关规定考核确定；**男享受的岗位津贴、奖金根据公司制度及**男实际业绩对**男发放等。2015年9月10日，建工设计院向**男发出通知，载明：**男，公司于4月16日已正式通知您解除/终止与您的劳动合同，这期间公司努力积极与您沟通赔偿事宜，但一直未达成一致，现通知您自9月11日起即不需要再到公司上班，公司也不再记录你考勤，善后事宜，公司将本着互相尊重的原则，妥善处理。**男招商银行户口历史交易明细表显示，2013年5月至2015年10月建工设计院向**男实发工资分别为：3819.42元、3772.86元、3785.23元、3816.27元、3640.19元、3792.99元、3809.92元、3789.82元、3788.93元、3735.49元、4197.21元、4329.13元、4775.33元、4298.09元、3489.16元、3988.07元、4199.53元、4279.07元、4552.61元、4675.24元、4246.09元、3301.16元、2719.16元、3325.16元、2775.16元、2809.16元、2678.95元、2857.16元、2759.16元、886.61元（其中2015年7月15日发放2678.95元、7月24日发放2809.16元，2015年6月未发放工资，2015年7月24日客户摘要为零售汇入款，其余客户摘要均为代发工资）。

2016年7月26日，**男向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案一审诉请。2016年9月1日，该仲裁委员会作出宁劳人仲案[2016]959号仲裁裁决:建工设计院支付**男违法解除劳动合同赔偿金91447.65元，驳回其他申诉请求。**男及建工设计院均不服，均诉至法院。

**男提供建工设计院的概算编制依据《项目概算及上缴利润执行标准》，该标准规定：合同金额为100万元的，项目概算为49.45%（包括项目经理/审定人/合伙人薪酬、项目员工薪酬、外包成本及其他成本）；项目经理薪酬（项目经理/审定人/合伙人薪酬）为3-5%（合同额在50万含50万以下，项目经理薪酬发放按不高于合同额5%；合同额100万元，项目经理发放按不高于合同额4%；合同额在300万（含300万以上）项目经理薪酬可按不高于合同额3%发放；合同金额在以上节点以外，可按插值法计算；项目经理薪酬包含其生产及营销薪酬，员工薪酬中不再考虑项目经理其他任何薪酬；项目薪酬实际发放进度不得超过完成产值的确认比；产值的计算以业主单位提供项目完成履约情况确认函为依据计算得出，确认函由项目经理及时交给财务部；项目经理薪酬发放与项目回款比例挂钩；项目结算时其他费用概算结余部分的70%可用于支付项目结余奖，项目结余奖的支付对象为项目组所有成员等。**男提供上述证据，旨在证明建工设计院一直按此标准向**男发放薪酬。建工设计院对真实性不予认可，并称**男未产生任何实际效益。

**男提供手机号码186××××3268于2012年1月20日向其发送的短信，内容为：“您11年年终奖63004元，税后50958元，本次发放29287元，余下部分于3月底前发放，给您造成不便深表歉意。祝您春节愉快！综合行政部”**男提供2012年其招商银行户口历史交易明细表，该表显示2012年1月20日建工设计院向**男发放29287.46元，客户摘要代发其它AGOT。**男提供上述证据，旨在证明建工设计院尚欠其2011年年终奖金21671.74元。建工设计院无法确认上述短信的真实性，对银行交易明细的真实性无异议，但认为即使未发也超过了诉讼时效；同时表示**男2011年的年终奖金21671.74元，在**男提供的招商银行户口历史交易明细表中显示，建工设计院于2012年3月31日向**男支付了11670.74元，剩余的年终奖金10000元，与**男2011年11月23日向建工设计院的借款相抵销。**男提供的招商银行户口历史交易明细表显示：2011年11月23日，建工设计院向**男支付10000元，客户摘要为代发其它AGOT；2012年3月31日，建工设计院向**男支付11670.74元，客户摘要为代发其它AGOT。

**男提供南京正升机械制造有限公司厂区设计项目（以下简称正升项目）概算编制（调整）表，该表记载项目合同额或预计合同额为75万元，该表制作时间为2014年3月12日，本表项目经理、部门负责人、分管部门负责人、财务部复核意见签名处均为空白。**男提供有关正升项目的电脑截屏，该截屏反映了正升项目的各个节点的相关文件名，但未显示内容。**男提供正升项目的产值核算及分配单，该证据上显示**男为项目经理，最终分配产值为1.6，产值3.212，设计3.325等，该证据上未加盖任何印章。**男提供上述证据，旨在证明2014年度按项目概算和建工设计院的规章制度，**男2014年的奖金等应当依此计算及分配。建工设计院对上述证据的真实性不予认可。

**男提供2014年1月29日黄小燕向其发送的短信，内容为：“您本年度总薪酬69991元，月发合计48491元，年终奖金21500元，本次代扣税2045元，实发19455元。”**男提供南京银行客户卡对账单，该对账单显示2014年1月29日，建工设计院向**男发放工资19455元。**男主张2013年度已发放的薪酬是69991元，且该薪酬仅是正升项目的，建工设计院对上述证据的真实性不予认可，并认为上述证据与本案无关。

**男提供下列证据：1、南京板桥消防器材厂厂区数字报建、厂房、仓库设计的建设工程设计合同、工程项目阶段履约进度情况确认函、项目概算编制（调整）表。2、芜湖林安商贸物流园二期D区工程建设工程设计合同、项目概算编制（调整）表与该项目客户的QQ聊天记录截屏（**男称该项目原合同额为600万元，后变更为60万元，但工作量是按600万元来做的，该项目回款20.4万元，最后绩效按回款额计算不正确）。3、江苏宁沪高速丹阳收费站加建项目建筑施工设计说明（**男称其在该工程中不是项目经理，只是完成建筑施工图设计并出图，应拿设计费）。4、南京中雪粘胶带制造厂房消防设计项目设计费协议（设计费2万元）、项目概算编制（调整）表（**男称该项目已全部回款）。5、杭徽高速於潜宿舍及龙岗仓库改扩建项目项目合同额拆分协议、项目概算编制（调整）表、与该项目客户的QQ聊天记录截屏（**男称该项目已全部回款11万元，目前项目已竣工）。6、苏嘉杭高速公路盛泽主线项目项目合同额拆分协议、项目概算编制（调整）表、与该项目客户的QQ聊天记录截屏（**男称已全部回款10万）。7、南京回民殡葬所临时辅助用户房项目项目概算编制（调整）表、设计事宜说明。8、南京中脉科技发展有限公司浦珠路产业园项目建设工程设计合同、项目概算编制（调整）表、项目送审内部计划、有关该项目的QQ聊天记录截屏（**男称该项目当年回款100万元）。**男提供上述证据，旨在证明其2014年负责了上述项目，建工设计院均应有备档，材料上清楚写明项目经理及编制方案，且大部分工程已完工，建工设计院应核对计算相应的绩效奖金。建工设计院认为真实性无法确认，且无法反映**男的个人成果。

**男提供2015年2月17日手机号码106××××6400向其发送的短信截屏，内容为：“南京银行：您尾号2895的账户于2月17日11时20分收入4176.97元，余额为4178.49元，摘要：奖金”。**男的南京银行客户卡对账单显示：2015年2月17日**男入账4176.97元，交易摘要为：奖金。**男提供上述证据，旨在证明建工设计院仅向其发放2014年绩效奖金4176.97元。建工设计院对真实性无法确认，无法证明是建工设计院发放，且已超过诉讼时效。

**男提供委托外包工程项目的工程设计协议、项目概算编制（调整）表、外包说明书、外包申请审批表、外包合同审批表、效果图制作合同、未报销费用明细表、QQ聊天记录截屏，旨在证明目前已完成财务挂账，未付款的外包工程项目有5个，共计款项8.2017万元。建工设计院对真实性不予认可，并称与本案无关。**男提供与游玉石、杨余东有关工程项目的QQ聊天记录，上述聊天记录中均为有关工程项目工作的交流内容，旨在证明其参与了2014年所列项目的工作，有权获得年终奖金。建工设计院对真实性不认可。

**男提供2015年5月12日与游总经理的对话录音、2015年10月8日与周诚玺的对话录音、2015年10月14日与游总经理的对话录音，旨在证明其一直在主张权利。建工设计院对上述证据的真实性不予认可。

**男提供其2015年12月22日给建工设计院周诚玺的信函，内容为：要求按约定的项目预算和国家规定计算2014年薪酬，并给付2011年未付的已交税劳动报酬、2013年已完成工作未及计算的劳动报酬、2015年月工资按公司高级工程师平均工资待遇给付等。**男提供2016年1月8日给建工设计院胡后平的信函，针对离职事宜的相关回复。**男同时提供了两份EMS快递单，其中给周诚玺的快递单上未显示时间，给胡后平的快递单上显示寄出时间是2016年1月10日。**男提供上述证据，旨在证明向建工设计院主张过权利，诉讼时效中断。建工设计院称未收到过上述信函，且在EMS系统内也未查到上述快件。

**男提供项目绩效考核管理规定，旨在证明项目经理的薪酬标准适用项目概算及上缴利润执行标准。建工设计院对证据的真实性不予认可。

建工设计院提供2015年5月22日黄小燕向**男发送的邮件，主题：关于公司与您解除劳动合同的通知，内容为：“综合考虑公司发展及个人能力状况，公司于2015年4月16日通知您2015年5月15日解除/终止与您的劳动合同，后您提出需向公司提起诉求，但直至今日仍未收到您的任何诉求，公司决定与您在2015年5月31日解除/终止劳动合同，公司将按国家相关法律规定执行办理。请您接到本通知后于2015年5月31日止，按公司制度规定完成离职交接手续，否则一切法律后果由您本人承担。”建工设计院主张双方之间解除劳动合同的时间为2015年5月31日。**男对真实性无法确认，称没有收到上述邮件，也未收到过邮件中提到的2015年4月16日的通知。

建工设计院提供通知工会函和工会回复函，通知工会函内容：“因**男2014年2月起根本未产生任何产值，其已经无法胜任工作，依据《劳动合同法》第四十条的规定，公司决定与**男解除劳动合同关系。请工会在收到此函后二个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定。如果工会在二个工作日内没有复函，则视为工会同意公司的处理意见，公司将依据有关法律法规的规定解除与**男之间的劳动关系。”

建工设计院提供**男2014年1月至2015年8月的工资表数额构成，该表显示：**男的工资由岗位薪酬和绩效薪酬和补贴组成，**男2014年9月至2015年8月代扣款项分别为：496.93元、675.39元、552.76元、529.91元、452.51元、506.84元、506.84元、506.84元、506.84元、506.84元、506.84元、506.84元、129元。建工设计院提供上述证据，旨在证明**男的工资构成。**男认为该表系建工设计院单方制作，故不予认可。

一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。**男提供的《项目概算及上缴利润执行标准》未加盖建工设计院的公章，建工设计院对上述证据的真实性也不予认可，**男亦未就其已发放的工资和产值间的关系进行阐明，故该证据不能作为本案的定案证据予以确认。

**男提供的正升项目的相关材料均未加盖建工设计院单位的印章，也无相关人员的签字，且建工设计院对真实性也不予认可，故该证据不能作为本案的定案证据予以确认。另外，因**男并未明确其2013年度的薪酬是如何按照其所举证的正升项目概算进行计算，并最终得出应发放薪酬为69991元，故其提供的2013年年终奖短信亦不能作为本案的定案证据予以确认。

**男提供的南京板桥消防器材厂等八个项目的设计合同、项目概算编制（调整）表等证据，大部分没有签名，且上述证据不能明确**男所从事工作的工作量及与计算绩效奖金间的关系，故不能作为本案的定案证据予以确认。

**男南京银行的账户中客户摘要显示2015年2月17日发放的是奖金，建工设计院在一审中未提供其财务账册反映2015年2月17日未向**男发放过该笔奖金，而建工设计院2014年1月29日向**男发放的绩效奖金也是通过南京银行发到**男的该账户中的，故对**男述称2015年2月17日建工设计院向其发放了2014年的绩效奖金4176.97元予以采信。

**男提供的QQ聊天记录截屏系电子证据，因建工设计院对真实性不予认可，**男又未提供其他证据予以佐证，故上述证据不能作为本案的定案证据予以确认。

建工设计院提供的工资表系打印件，无**男签名确认，**男对真实性也不予认可，故该证据不能作为本案的定案证据予以确认。

**男提供的录音证据系电子证据，在无其他证据予以佐证的情况下，故不能作为本案的定案证据予以确认。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案一审争议焦点1即双方劳动合同解除的具体时间。本案中，建工设计院提供其人事黄小燕向**男发送的邮件，证明双方劳动合同于2015年5月31日解除，**男称未收到上述邮件。**男提供建工设计院于2015年9月10日向其发送的通知，该通知明确要**男自9月11日起即不需要再到公司上班，称该时间为双方劳动合同解除的具体时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。一审中，建工设计院未提供足以证明**男收到解除劳动合同通知的证据，而**男承认2015年9月10日收到建工设计院通知其2015年9月11日解除劳动合同的证据，且建工设计院向**男发放工资也一直到2015年9月，故根据上述规定，应当认定双方劳动合同解除的具体时间为2015年9月11日。

本案一审争议焦点2即建工设计院单方解除与**男间的劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，通过建工设计院向工会发出的征求意见函可以看出，建工设计院以**男不能胜任工作为由与其解除劳动合同，但一审中，建工设计院未提供**男不能胜任工作，对其经过培训或调整工作岗位后，**男仍不能胜任工作的相关证据，故建工设计院因此解除与**男之间的劳动合同属于违法解除。

本案一审争议焦点3即**男的请求是否超过仲裁申诉时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《江苏省工资支付条例》第六十三条第二、三款规定:克扣工资是指用人单位违反本条例规定扣减劳动者工资的行为。无故拖欠工资是指用人单位除本条例第四十条规定外，延期未支付或者未足额支付劳动者工资的行为。关于**男主张2011年年终奖金的时效问题。双方对发放数额并无异议，仅对是否发放存在争议，故该争议属于拖欠工资纠纷，其申请仲裁的时效期间应自双方劳动关系解除之日起一年内提出，双方劳动合同解除的时间为2015年9月11日，**男于2016年7月26日就此项纠纷申请劳动仲裁，故**男的此项诉讼请求未超过仲裁申请时效。一审中,建工设计院称上述奖金已足额支付,2012年3月31日向**男支付11670.74元,剩余10000元与**男2011年11月23日的借款相抵销,因**男对用借款抵销一事不予认可,建工设计院又未提供借款抵销的相关财务凭证，且**男于2011年11月23日收到的款项在银行交易明细中并未注明是借款,故对**男要求建工设计院支付2011年年终奖金10000元的请求予以支持。关于**男主张补足2015年度基本工资差额的时效问题。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者拖欠劳动者的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。一审中，建工设计院未提供**男岗位等发生变化的证据，故建工设计院无故降低**男的工资违反了同工同酬的相关规定，故该项请求属于拖欠工资纠纷，**男于2016年7月26日申请仲裁未超过仲裁申请时效。根据劳动合同的约定，**男的工资为基本工资+绩效工资+岗位津贴+奖金，但双方在劳动合同中未明确基本工资的标准，一审中，建工设计院也未提供其工资分配方式证明**男的工资水平；建工设计院提供的工资表上无**男签名，**男对工资表的真实性亦不予认可，故对**男要求建工设计院按2014年度月平均工资数额作为其应发工资标准，计算2015年工资差额的请求予以支持，**男2014年度月平均工资为4230元[（3735.49元+4197.21元+4329.13元+4775.33元+4298.09元+3489.16元+3988.07元+4199.53元+4279.07元+4552.61元+4675.24元+4246.09元）÷12个月]，建工设计院应支付**男2015年工资差额11284.18元(4230元/月×8个月+4230元/月÷21.75天×8天-3301.16元-2719.16元-3325.16元-2775.16元-2809.16元-2678.95元-2857.16元-2759.16元-886.61元)。关于**男主张2014年度绩效工资的时效问题。双方在劳动合同中约定**男的工资为基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，绩效工资考核发放办法按**男的业绩和建工设计院依法制订的相关规定考核确定，现建工设计院对**男提供的绩效考核管理规定不予确认，但又未提供其所适用的绩效考核管理规定，故对**男提供的绩效考核管理规定予以确认。因绩效工资的发放需要根据**男的业绩和建工设计院的规定考核确定，故**男主张的2014年度绩效工资属于克扣工资纠纷。一审中，**男提供证据证明建工设计院于2015年2月17日向其发放2014年度绩效奖金4178.49元，当时**男就应当知道其权益受到了侵犯，故**男应在2016年2月17日前就该项请求主张权利。一审中，**男提供的录音证据和向建工设计院相关人员发送的函件，建工设计院均不予认可，**男又未提供其他证据予以佐证，故**男未提供充分证据证明时效中断、中止，**男于2016年7月26日就此项请求申请仲裁，已超过了仲裁申请时效，故对**男的该项诉请不予支持。关于**男主张违法解除劳动合同赔偿金的时效问题。建工设计院2015年9月11日与**男解除劳动合同，**男于2016年7月26日就此项请求申请仲裁，未超过仲裁申请时效。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，**男2005年7月入职，2015年9月11日被解除劳动合同，**男离职前12个月的平均工资为4875.85元[4178.49元÷12个月×4个月÷12个月+4230元+（469.93元+675.39元+552.76元+529.91元+452.51元+129元+506.84元×7个月）÷12个月]，故对**男要求建工设计院支付违法解除劳动合同赔偿金102392.85元（4875.85元/月×10.5个月×2）的诉请，予以支持。

关于**男要求建工设计院支付其负责办理的外包款，实质上是案外第三人与建工设计院之间的债权债务，不属于本案劳动争议处理范围，故不予处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、江苏省建设工程设计院有限公司于判决生效之日起3日内支付**男2011年度年终奖金10000元、2015年度基本工资差额11284.18元、违法解除劳动合同赔偿金102392.85元，合计123677.03元；二、驳回**男的其他诉讼请求；三、驳回江苏省建设工程设计院有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，**男提交下列证据：1.中国邮政关于尾号为8216的邮件由同事签收的短信回复，以证明**男于2015年12月22日邮寄给周诚玺的邮件已被签收。2.2015年12月16日**男发送给建工设计院股东及董事会领导的投诉邮件截图打印件，以证明其向领导反映不公平待遇。3.2016年1月21日**男与苏交科人力资源部负责人胡后平的电话录音，以证明其主张2014年绩效工资。4.外包工程协议书原件及合同申批表复印件，以证明外包公司系经建工设计院领导审批后同意外包。5.南京枫其格装饰设计事务所崔丽丽出具的收条，以证明**男垫付了7500元。经质证，建工设计院对短信、邮件截图打印件、电话录音、工程协议书的真实性均无法确认，对收条及合同审批表复印件的真实性不予认可，亦不能达到上述证明目的。建工设计院提交招商银行账目清单，以证明其于2011年12月23日向**男支付借款1万元，在摘要部分注明为借款。经质证，**男对该账目清单的真实性没有异议，但不能证明该笔款项系借款，相关内容均由建工设计院自行填写。

本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。

以上事实，有南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案[2016]959号仲裁裁决书、劳动合同、招商银行户口历史交易明细表、通知、项目概算编制（调整）表、短信、录音资料、项目资料、邮件及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、建工设计院是否应当支付**男2014年度绩效工资；二、建工设计院是否应当支付**男2011年度年终奖；三、建工设计院是否应当支付**男2015年基本工资差额及数额；四、建工设计院是否应当支付**男违法解除劳动合同赔偿金及数额；五、建工设计院是否应当支付**男外包款。

关于第一项争议焦点即建工设计院是否应当支付**男2014年度绩效工资的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，**男于本案二审中述称，2014年之前，其业绩数据由其进行核算后上报给建工设计院，由建工设计院进行复核后，按照复核的结果向其发放绩效。**男2014年度的业绩未经建工设计院进行复核认定，且从**男提供的录音资料的内容来看，双方长期以来对计算标准存在争议，**男未提供证据证明建工设计院按照**男主张的标准向其他工作人员发放了2014年度绩效，且其在一审中提交的2014年度相关项目资料无相关工作人员或领导签名，建工设计院亦不予认可，故上述证据不足以证明其主张的2014年度工作量。因此，**男上诉主张建工设计院向其支付2014年度绩效169003.5元，证据不足，本院不予支持。

关于第二项争议焦点即建工设计院是否应当支付**男2011年度年终奖的问题。经本院审查，建工设计院在二审中提交的招商银行账目清单中虽载明其于2011年12月23日向**男支付的款项10000元系借款，但该备注内容为建工设计院自行填写，且建工设计院对于上述借款及其在2011年11月账目清单中发生的其他多笔借款，均不能提供相应的借款单予以佐证，故建工设计院上诉主张其应当向**男支付的2011年度年终奖应与上述借款相抵销的上诉请求，证据不足，本院不予支持。

关于第三项争议焦点即建工设计院是否应当支付**男2015年基本工资差额及数额的问题。经本院审查，建工设计院于本案二审中述称，因**男不能胜任工作，故其在2015年度对**男的工资进行调整。因建工设计院未提供充分证据证明**男存在不能胜任工作的情形，亦未对其进行培训或调整岗位，故其擅自降低**男2015年度的基本工资，证据不足。建工设计院克扣**男2015年度基本工资的情形持续至双方劳动关系解除时及2015年9月11日，**男该项诉请的仲裁时效应自双方劳动关系解除时起算，故**男于2016年7月26日申请仲裁，未超过仲裁申请时效。一审判决建工设计院补足**男2015年度基本工资差额，并无不当。建工设计院上诉主张不予支付**男2015年度基本工资差额，证据不足，本院不予支持。

关于第四项争议焦点即建工设计院是否应当支付**男违法解除劳动合同赔偿金及数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。经本院审查，建工设计院在一审中提交2015年5月22日的电子邮件及通知工会函，以证明因**男无法胜任工作而与其解除劳动合同，但建工设计院未提供证据证明**男存在不能胜任工作的情形，其在未对**男进行培训或调整工作岗位的情况下，与**男解除劳动合同，违反上述法律规定。建工设计院应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向**男支付违法解除劳动合同赔偿金。建工设计院上诉主张不予支付**男违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，本院不予支持。一审判决按照**男离职前十二个月平均工资计算违法解除劳动合同赔偿金的数额，并无不当，本院予以维持。

关于第五项争议焦点即建工设计院是否应当支付**男外包款的问题。经本院审查，建工设计院与案外第三人签订了外包工程协议书，建工设计院系外包工程的当事人。**男未举证证明建工设计院授权其垫付款项，建工设计院现对相关工程及垫付的款项亦不予认可，案外第三人可依照工程协议书自行向建工设计院主张相应权利。故**男上诉主张其垫付款项，并主张建工设计院向其返还外包款，证据不足，本院不予支持。

综上所述，**男及建工设计院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**男及上诉人建工设计院各负担5元，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　崔　民

审判员　王　熠

审判员　蔡晓文

二〇一八年三月二十六日

书记员　莫欣欣