某某远工程咨询有限公司、三明市永安汽车城建设发展有限公司民事一审民事判决书

福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0481民初2227号 原告：***远工程咨询有限公司，住所地北京市石景山区石景山路54号院6号楼5层502－7，统一社会信用代码：9111010273823126XN。 法定代表人：**，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，福建万天律师事务所执业律师。 被告：三明市永安汽车城建设发展有限公司，住所地永安市埔岭路66号，统一社会信用代码91350481796096019G。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，福建建州联兴律师事务所执业、实习律师。 原告***远工程咨询有限公司（下简称***远公司）与被告三明市永安汽车城建设发展有限公司（永安汽车城公司）合同纠纷一案，本院于2022年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。***远公司的委托诉讼代理人***，永安汽车城公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***远公司本院提出诉讼请求：1、判令永安汽车城公司赔偿***远公司损失546044元（其中施工、监理招标代理服务费人民币188116元、工程预算及工程量清单编制费人民币357928元）；2、诉讼费用（含公告费、保全费）由永安汽车城公司承担。事实与理由：永安汽车城公司汽车工业园汽车零部件标准化厂房三期（11＃-13＃）及附属厂区道路工程招标代理项目，2020年4月9日在永安市中介服务中心进行中介机构比选，采用公开随机抽取方式确定中介机，最终确定***远公司为此次招标代理活动的中选单位。2020年4月13日，永安市中介服务中心向***远公司发出《中介机构中选通知书》。2020年5月8日，永安汽车城公司作为委托人（甲方）***远公司作为受托人（乙方）签订《建设工程招标代理及造价咨询合同》（下简称招标代理合同），合同包括协议书、通用条款、专用条款。双方就永安汽车城公司汽车零部件标准化厂房三期（11＃-13＃）及附属厂区道路工程项目的工程施工、监理招标（包括：工程量清单和工程预算编制、发包价的编制）代理事项达成一致。委托人委托受托人为本工程建设项目的招标代理机构，承担本工程的施工、监理招标（包括：工程量清单和工程预算编制、发包价的编制）。代理报酬为：1、施工、监理招标代理服务费用按《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格［2002］1980号）的50％取费。2、工程预算及工程量清单编制费用，按《福建省建设工程造价咨询服务收费标准》（闽价［2002］房457号）的50％取费（注：以上两项取费均以项目工程预算审计审定价为基数进行计算。），并约定了双方相应的权利义务。招标代理合同签订后，双方进行了工作对接，***远公司即展开工作。但在2020年5月20日***远公司将汽车零部件标准化厂房三期（11#－13#）标准施工招标文件电子版发给永安汽车城公司，2020年5月28日***远公司将汽车零部件标准化厂房三期（11#－13#）项目工程招标控制价电子版发给永安汽车城公司。此后永安汽车城公司未对***远公司工作做进一步的指示，后经了***汽车城公司将三明市永安汽车城建设发展有限公司汽车工业园汽车零部件标准化厂房三期（11＃-13＃）及附属厂区道路工程改变性质，并不继续进行，且将改变后的项目施工、监理招标代理、工程预算及工程量清单编制工作有意交给他方完成。现因永安汽车城公司明确表示或以行为表示不履行合同，***远公司得依法解除合同。***远公司的绝大部分工作已基本完成，因永安汽车城公司违约致***远公司损失，永安汽车城公司需依法进行赔偿。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定，永安汽车城公司应当赔偿***远公司包括合同履行后可获得的利益在内的所有损失。依据合同约定，施工招标代理项目服务费用按《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格［2002］1980号）的50％取费为172491元。工程监理招标代理项目服务费用按《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格［2002］1980号）的50％取费为15625元。招标控制价178963816元，工程预算及工程量清单编制费用，按《福建省建设工程造价咨询服务收费标准》（闽价［2002］房457号）的50％取费报酬357928元。以上可预期收益共计546044元。现因永安汽车城公司违约不履行合同，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，特向人民法院提起诉讼。 永安汽车城公司辩称：***远公司要求赔偿损失的诉讼请求依法、依约不能成立。其诉讼请求因依法驳回。到目前为止，***远公司与答辩人签订的《建设工程招标代理及造价咨询合同》（以下简称合同）合同尚未解除，尚在履行中。***远公司至今尚未向答辩人提出解除合同，也未诉请解除双方合同，双方的合同尚在履行过程中，所谓的损失根本未形成，根本不存在。***远公司诉称答辩人明确表示或以行为表示不履行合同，***远公司得依法解除合同是明显自相矛盾。1、答辩人不存在明确表示不履行合同的事实。***远公司以双方单位工作人员以听说涉案工程要走EPC招标为由的通话录音内容不能表明答辩人明确表示不履行合同。第一，涉案工程要走EPC招标只是听说的事由，在对林工录一段录音就是以听说为由开头通话，但EPC招标并非已查证属实或已决事实。第二，答辩人被录音的两个工作人员没有明确表示不履行合同，其中林副在录音的倒数第7行明确：“不是，我们没有什么项目定给别人做，这个你误解掉。”这段内容也已明确否定原告诉称答辩人明确表示不履行合同的说法。第三，至今为止答辩人公司从未授权被录音的两个工作人员与***远公司就合同是否履行的重大问题进行商谈，被录音的两个工作人员无权代表公司就合同是否履行的重大问题作表态，更无权作决定。2、答辩人不存在以行为表示不履行合同的事实。第一、根据2019年11月福建省***工程咨询有限公司对汽车零部件标准厂房第三期及配套设施项目的《可行性研究报告》第66页载明：经估算本项目总投资23685万元。但到目前为止该项目的建设规模于2020年4月24日得到永安市发展和改革局批复变更。变更后该项目投资估算总投资由原来的23685万元增至变更后的39764.4万元，变更的估算已远超变更后的10%。单就原告合同范围的11#-13#三期标准化厂房的也由来的单价每平方米1200元增至现在的单价每平方米2127.1元。同样远超变更后的10%。第二、依照闽发改（2010）1158号《福建省发改委关于进一步规范政府投资项目审批管理的通知》、***（2019）19号永安市人民政府关于印发《政府投资工程项目增量管理暂行办法》通知及永政规（2022）5号永安市人民政府关于印发《永安市政府投资工程项目概算调整管理办法（试行）》的通知规定，案涉的项目虽项目的规模的变更已按规定报批，并已得到批复，但由于疫情及其他各方面的原因该项目概算调整金额较大，报批的进程也还正在进行中。三、答辩人预付了原告4万元费用。以上事实表明，案涉项目正在进行中，不存在答辩人明确表示或以行为表示不履行合同的事实。综上事实和理由，答辩人认为***远公司诉请要求答辩人赔偿损失的事实和理由有均不能成立，请求依法驳回***远公司的诉讼请求，以维护答辩人合法权益。 ***远公司围绕诉讼请求依法提交了证据一：中介机构机选通知书，证明：2020年4月9日在永安市中介服务中心进行中介机构比选，采用公开随机抽取方式确定中介机，最终确定***远公司为此次招标代理活动的中选单位。2020年4月13日，永安市中介服务中心向***远公司发出《中介机构中选通知书》。证据二：建设工程招标代理及造价咨询合同，证明：2020年5月8日，永安汽车城公司作为委托人（甲方）***远公司作为受托人（乙方）签订《建设工程招标代理及造价咨询合同》，合同包括协议书、通用条款、专用条款。双方就三明市永安汽车城建设发展有限公司汽车零部件标准化厂房三期（11＃-13＃）及附属厂区道路工程项目的工程施工、监理招标（包括：工程量清单和工程预算编制、发包价的编制）代理事项达成一致。代理报酬为：1、施工、监理招标代理服务费用按《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格［2002］1980号）的50％取费。2、工程预算及工程量清单编制费用，按《福建省建设工程造价咨询服务收费标准》（闽价［2002］房457号）的50％取费（注：以上两项取费均以项目工程预算审计审定价为基数进行计算。），并约定了双方相应的权利义务。证据三：微信聊天记录，证明：***远公司与永安汽车城公司工作对接，2020年5月20日***远公司将汽车零部件标准化厂房三期（11#－13#）标准施工招标文件电子版发给永安汽车城公司，2020年5月28日***远公司将汽车零部件标准化厂房三期（11#－13#）项目工程招标控制价电子版发给永安汽车城公司。证据四：标准施工招标文件、汽车零部件标准化厂房三期（11#－13#）项目工程招标控制价，证明：***远公司所做的工作成果。证据五：通话录音，证明：永安汽车城公司明确表示因工程性质变更等多方面的原因，不履行合同因永安汽车城公司违约，***远公司得依法解除合同。永安汽车城公司得赔偿***远公司包括预期收益在内的所有损失。证据六：汽车零部件标准化厂房三期（11#－13#）项目工程招标代理项目、项目工程监理招标代理项目计算表、工程款请款函，证明：汽车零部件标准化厂房三期（11#－13#）项目工程招标代理服务费计算为172491元、项目工程监理招标代理服务费计算为15625元。工程预算及工程量清单编制费用为357928元。 永安汽车城公司对***远公司提交的证据经质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据二招标代理合同没有证据的证明内容，1、证实条款和服务费的计价，对证明代理费如何计算永安汽车城公司做个说明合同的第二部分专用条款第三条第七款最后一项十四页说明代理报酬支付的时间一次性，因为整个招标还没进入开始，这里面相关的费用还没有到支付的条件未成就，没有实质意义，2、这份合同的效力合同代表协议第五条第十页说明这份合同是按照合同约定，所以我们对于解除合同的条件是在合同中非常明确约定的。3、***远公司的诉讼请求的逾期赔偿金是要以合同解除为依据的没有解除是无法支持***远公司的诉讼请求的。对证据三真实性无异议，作为***远公司所做的成果目前无异议，如果要算钱或者解除合同可以另行协商。对证据五真实性无异议，通话是套取话说，虚假陈述的东西是不能作为证据采信的。在这份录音的里面说得很清楚没有把项目给别人做的，目前为止***远公司的诉讼请求是与合同相悖的应当予以驳回。对证据六计算表真实性无异议，但是永安汽车城公司还未审核，要完成到招投标的时候才能履行。 永安汽车城公司围绕辩称依法提交证据一：闽发改（2010）1158号《福建省发改委关于进一步规范政府投资项目审批管理的通知》、***（2019）19号永安市人民政府关于印发《政府投资工程项目增量管理暂行办法》通知及永政规（2022）5号永安市人民政府关于印发《永安市政府投资工程项目概算调整管理办法（试行）》的通知，证明：这份合同还在履行，案涉的项目虽项目的规模的变更已按规定报批，并已得到批复，但由于疫情及其他各方面的原因该项目概算调整金额较大，报批的进程也还正在进行中。证据二：变更前项目投资估算表；可行性研究报告；变更后估算表；原审造价分解表，证明：该项目概算调整金额较大超过10%的事实，只是概算超过10%，还在报批，不影响涉案合同的履行。涉案项目还在审核中等待审批。 ***远公司对永安汽车城公司提交的证据经质证认为：对证据一的真实性无异议，但是这份证据恰恰能够证明被告无法履行双方的合同，报批的标的范围已经扩大了，要不然合同要变更但是变更不能超过10%。对证据二真实性无异议，但是被告说的这个表是被告做的，之前依据我们的数据计算出来的，***远公司认为与本案无关联性。证明的事实超过10%这样事实也可以看出来***远公司、永安汽车城公司没有办法继续履行之前的合同。 本院依法进行审查，对***远公司、永安汽车城公司的上述证据经双方质证因对证据的真实性、合法性并无异议，只是对部分证据的关联系有异议，本院认可作为本案的定案证据予以采信，对有异议的关联性的证据的认定结合本院认定的事实综合予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下： 永安汽车城公司汽车工业园汽车零部件标准化厂房三期（11＃-13＃）及附属厂区道路工程招标代理项目，2020年4月9日在永安市中介服务中心进行中介机构比选，采用公开随机抽取方式确定中介机，最终确定***远公司为此次招标代理活动的中选单位。2020年4月13日，永安市中介服务中心向***远公司发出《中介机构中选通知书》。2020年5月8日，永安汽车城公司作为委托人（甲方）***远公司作为受托人（乙方）签订《建设工程招标代理及造价咨询合同》（下简称招标代理合同），招标代理合同包括协议书、通用条款、专用条款。双方就永安汽车城公司汽车零部件标准化厂房三期（11＃-13＃）及附属厂区道路工程项目的工程施工、监理招标（包括：工程量清单和工程预算编制、发包价的编制）代理事项达成一致。委托人委托受托人为本工程建设项目的招标代理机构，承担本工程的施工、监理招标（包括：工程量清单和工程预算编制、发包价的编制）。代理报酬为：1、施工、监理招标代理服务费用按《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格［2002］1980号）的50％取费。2、工程预算及工程量清单编制费用，按《福建省建设工程造价咨询服务收费标准》（闽价［2002］房457号）的50％取费（注：以上两项取费均以项目工程预算审计审定价为基数进行计算。），并约定了双方相应的权利义务。招标代理合同第一部分通用条款第五条合同变更、生效与终止第13.1项约定：本合同签订后，由于委托人原因，使受托人不能持续履行招标代理业务时，委托人应及时通知受托人暂停招标代理业务。当需要恢复招标代理业务时，应当在正式恢复前7天通知受托人。若暂停时间超过六个月，当需要恢复招标代理业务时，委托人应支付重新启动该招标代理工作一定的补偿费用，具体计算方法经双方协商以补充协议确定。13.3项约定：本合同当事人一方要求变更或解除合同时，除法律、行政法规另有规定外，应与对方当事人协商一致并达成书面协议。未达成书面协议的，本合同依然有效。第二部分专用条款第三条委托代理报酬与收取第7项下代理报酬的支付时间：向委托人提交招标过程资料并经委托人审核合格后，一次性支付相关费用。 招标代理合同签订后，双方进行了工作对接，***远公司即展开工作。2020年5月20日***远公司将汽车零部件标准化厂房三期（11#－13#）标准施工招标文件电子版发给永安汽车城公司，2020年5月28日***远公司将汽车零部件标准化厂房三期（11#－13#）项目工程招标控制价电子版发给永安汽车城公司。 根据2019年11月永安汽车城公司委托福建省***工程咨询有限公司对汽车零部件标准厂房第三期及配套设施项目作出的《可行性研究报告》第66页载明：经估算本项目总投资23685万元。但到目前为止该项目的建设规模于2020年4月24日得到永安市发展和改革局批复变更。变更后该项目投资估算总投资由原来的23685万元增至变更后的39764.4万元，变更的估算已远超变更后的10%。单就***远公司合同范围的11#-13#三期标准化厂房的也由来的单价每平方米1200元增至现在的单价每平方米2127.1元，同样远超变更后的10%。依照闽发改（2010）1158号《福建省发改委关于进一步规范政府投资项目审批管理的通知》、***（2019）19号永安市人民政府关于印发《政府投资工程项目增量管理暂行办法》通知及永政规（2022）5号永安市人民政府关于印发《永安市政府投资工程项目概算调整管理办法（试行）》的通知规定，建设项目超过立项规模10%以上的，要重新报批。案涉的项目虽项目的规模的变更已按规定报批，并已得到批复，但由于疫情及其他各方面的原因该项目概算调整金额较大，报批的进程也还正在进行中。 2022年1月28日，永安汽车城公司预付了***远公司4万元招标代理及造价咨询费。 本院认为，永安汽车城公司与***远公司签订的《建设工程招标代理及造价咨询合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是依法有效的合同，双方当事人应按合同约定履行自己的义务。招标代理合同“第一部分通用条款第五条合同变更、生效与终止第13.1项：本合同签订后，由于委托人原因，使受托人不能持续履行招标代理业务时，委托人应及时通知受托人暂停招标代理业务。当需要恢复招标代理业务时，应当在正式恢复前7天通知受托人。若暂停时间超过六个月，当需要恢复招标代理业务时，委托人应支付重新启动该招标代理工作一定的补偿费用，具体计算方法经双方协商以补充协议确定。第13.3项：本合同当事人一方要求变更或解除合同时，除法律、行政法规另有规定外，应与对方当事人协商一致并达成书面协议。未达成书面协议的，本合同依然有效。第二部分专用条款第三条委托代理报酬与收取第7项下代理报酬的支付时间：向委托人提交招标过程资料并经委托人审核合格后，一次性支付相关费用。”的约定，可以理解因委托人的原因使受托人不能持续履行招标代理业务时，经委托人的通知受托人可以暂停招标代理业务，暂停时间超过六个月的，可以要求委托人支付重启招标代理工作的补偿费用，一方要变更或解除合同，应与对方协商一致并达成书面协议，未达成书面协议的，本合同依然有效。代理报酬的支付是以受托人向委托人提交招标过程资料并经审核合格后，一次性支付相关费用。而***远公司以永安汽车城公司将永安汽车城公司汽车工业园汽车零部件标准化厂房三期（11＃-13＃）及附属厂区道路工程改变性质，并不继续进行，且将改变后的项目施工、监理招标代理、工程预算及工程量清单编制工作有意交给他方完成，现因永安汽车城公司明确表示或以行为表示不履行合同，***远公司得依法解除合同，并以此为由，要求永安汽车城公司赔偿***远公司损失546044元（其中施工、监理招标代理服务费人民币188116元、工程预算及工程量清单编制费人民币357928元）的诉请，因并没有事实可以认定双方协商一致并达成提前解除合同协议，也不具有提前解除合同的法定事由，且合同只约定是合同履行完毕一次性支付相关费用，并未约定是按进度支付相关费用，故***远公司的上述诉请，没有事实及合同依据，也不符合相关法律关定，本院不予支持。永安汽车城公司始终认为双方签订的招标代理合同仍在履行，并不符合解除条件，只是因涉案工程项目的规模发生的变更，超过了政府相关文件规定10%的限定范围，应报批审核后方可进行，***远公司也只是暂时停止招标代理相关业务，也不存在***远公司依据其与永安汽车城公司员工的电话记录就认为永安汽车城公司将涉案业务转交给他方完成的事实，且永安汽车城公司还预付了***远公司4万元费用。为此，永安汽车城公司要求驳回***远公司诉请的辩称主张，有事实和合同依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回***远工程咨询有限公司的诉讼请求。 案件受理费9260元，由***远工程咨询有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月二十一日 书　记　员　　杨　佳 附：本判决书所适用的主要法律条文 《中华人民共和国民法典》 第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第五百零二条第一款依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第五百零九条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。