陕西太白雪岭生态农业发展有限公司与陕西省森工建筑设某某建设工程设计合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

 

民 事 裁 定 书

 

 (2020)陕民申3261号

 

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：陕西太白雪岭生态农业发展有限公司，住所地陕西省西安市碑林区XX路XX号XX层。

法定代表人：王燕伽，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：何新营，陕西炎城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨  洋，陕西炎城律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西森工建筑设**，住所地陕西省太白县XX镇南大街。

法定代表人：种存生，该公司经理。

再审申请人陕西太白雪岭生态农业发展有限公司（以下简称“雪岭公司”）因与被申请人陕西森工建筑设**（以下简称“森工设计”）建设工程设计合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院(2019)陕03民终403号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

陕西太白雪岭生态农业发展有限公司再审请求：依法撤销陕西省宝鸡市（2019）陕03民终403号民事判决，依法改判驳回被申请人原一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决适用《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第116条，认定本案设计合同成立并生效，属于适用法律错误，依法应予纠正，本案所涉《建筑工程设计合同》实际没有生效。案涉合同第八条第九项明确约定：“本合同经双方盖章并在发包人向设计人支付定金后生效”，即本合同设定支付定金的生效条件是双方合意表示，且该条款有效。本案中定金未能支付，即案涉合同尚未生效。本合同系陕西森工提供，且根据一审调查可知，合同手写内容包括第五条均系陕西森工填写，对合同条款理解上的差异，应作出不利于陕西森工的解释。二、原一审、二审判决以樊东升的收条、调查笔录、工作日志为依据，认定《建设工程设计合同》已经实际履行，其认定的基本事实缺乏证据证明，应予以纠正。首先，樊东升不能代表雪岭公司，上述材料亦不能作为定案依据。其次，即使认定樊东升属于职务行为，樊东升的行为在法律定性上仅仅作为文件资料的签收行为，不能理解为对合同履行的接受或者认可。1.樊东升已经离职，且在离职时和雪岭公司发生严重矛盾，其证言不应予以采信。2.樊东升在雪岭工作期间，一直负责的是技术工作，其职务权限并不包括签订合同、履行合同、审批款项、接受文件等。3.被申请人既不把图纸交给公司办公室办理正常交接手续，也不把图纸交给公司法定代表人，收条上也不要求加盖雪岭公司的公章。樊东升在职期间，从未向雪岭公司提起出具收条和收取图纸的情况，离职时也没有向公司移交过这些资料。4.樊东升的工作日志是什么时间、什么地点形成的，均难以查证，完全是樊东升单方制作，原审依据此认定案件事实，显然属于严重事实认定错误。5.退一步假设樊东升的材料能够作为定案依据，其出具收条仅仅能证明图纸的送达和接受行为，雪岭公司并未接受认定陕西森工的这一履行行为。三、二审雪岭公司提交的太白县住房和城乡建设局文件，明确了案涉项目的批复时间是2015年7月9日，批复面积17200平方米（290套），在签订设计合同时，被申请人公司对该项目尚未获得批复是明知的，对设计面积有可能和政府批复相差悬殊也是明知的，在此情况下原二审判决仍然支持75%的设计费，缺乏事实和法律依据。四、本案所涉《建设工程设计合同》实际上属于无效合同，二审判决对涉案合同效力没有依职权审查，属于适用法律错误。涉案《建设工程设计合同》的项目是公共租赁住房，而公共租赁住房项目牵扯到公共利益，且有政府财政补助资金注入。故，该设计合同签订应属于法律规定的强制性招投标范畴，但案涉合同并未履行招投标程序。二审法院在雪岭公司代理人已经主张案涉合同无效的情况下，不仅没有依职权审查合同效力，而且在判决书中没有对合同是否无效作出回应和评判，属于适用法律错误。

被申请人陕西森工建筑设**提交意见称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案已按照二审生效文书执行完毕。

本院经审查认为，本案争议焦点问题为：樊东升的接受图纸行为能否认定为公司行为；案涉《建设工程设计合同》是否生效及原审对于设计费调整是否正确。

关于樊东升的接受图纸行为能否认定为公司行为的问题。就此，雪岭公司认为，樊东升无权限接受图纸，且森工设计交接图纸不规范，樊东升接受图纸的行为不能认定为公司接受行为。本院认为，雪岭公司虽然不认可樊东升有权签收图纸，但是对于樊东升系其曾经工作人员的身份不持异议，结合樊东升个人的陈述以及日志记载能够反映出樊东升参与了案涉工程。故，原审法院认定樊东升签收图纸的行为应当属于职务行为，并不不当。至于雪岭公司再审所称，樊东升离职前与公司有矛盾、无接受图纸权限等，并无充分证据证明，其再审理由不能成立。

关于案涉《建设工程设计合同》是否生效及原审对于设计费调整是否正确的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十六条“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”。本案中，案涉《建设工程设计合同》虽然约定了交付定金生效的条款，但是从本案合同的实际履行情况看，雪岭公司向森工设计提交了地质勘察报告，且森工设计已按合同约定按期交付了施工蓝图，雪岭公司的工作人员樊东升亦签收了图纸。由于森工设计已经交付设计成果，实际已经履行了合同的主要义务，因此，原审认定案涉合同成立并生效正确，并无不当。在认定合同成立并生效的基础上，原审法院亦综合考虑了设计合同其他义务，案涉合同约定的交付图纸为八套，森工设计仅提供了一套；且设计合同的目的不在于仅仅交付设计图纸，其伴随有相应的解释说明、设计变更的义务及配合五方验收的义务、设计单位对设计图纸的设计缺陷造成的损失负有终身的损害赔偿责任等相应义务。综合以上考虑，原审对雪岭公司应支付的设计费予以相应的调整，酌情确定按照森工设计主张的469720.8元的75%即352290.6元予以支持。本院认为，原审法院认定正确，对于设计费的调整并无不当。

综上，陕西太白雪岭生态农业发展有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西太白雪岭生态农业发展有限公司的再审申请。

 

 

审 判 长   王小平

审 判 员   张奋霆

审 判 员   赵  敏

 

二○二○年十二月十八日

 

法官助理   钱少杰

书 记 员   蔡星辰

 

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