某某、浙江某某设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2021）浙0782民初13255号

原告：***，男，1960年6月28日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：毛建荣、许晶岚（实习），浙江红太阳律师事务所律师。

被告：浙江***设有限公司，住所：浙江省义乌市北苑街道丹溪二区5幢3单元三楼。

诉讼代表人：浙江商城天马律师事务所。

委托诉讼代理人：余进，系管理人工作人员。

被告：义乌市人民政府城西街道办事处，住所：浙江省义乌市城西街道伏龙山北路116号。

法定代表人：陈彦婷。

委托诉讼代理人：龚伟峰，系党工委委员、副主任。

原告***为与被告浙江***设有限公司（以下简称“景鸿公司”）、义乌市人民政府城西街道办事处（以下简称“城西街道办事处”）建设工程施工合同纠纷一案，于2021年7月19日向本院提起诉讼，本院以（2021）浙0782民诉前调3839号案件受理后进行诉前调解。因诉前调解未果，本院于2021年8月5日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年11月19日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人毛建荣；被告城西街道办事处的委托诉讼代理人龚伟峰到庭参加了诉讼。被告景鸿公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告景鸿公司支付原告工程款786913元并自起诉之日起按年利率3.85％计付利息至实际履行之日止。2、判令被告城西街道办事处在欠付工程款内承担付款责任。事实与理由：2014年5月26日，被告城西街道办事处把城西街道农村截污纳管工程-建城区香溪段截污纳管工程通过招标方式发包给被告景鸿公司施工。2014年6月7日，二被告签订施工合同。该工程于2014年6月25日开工，于2014年12月25日竣工。2019年1月22日该工程经最终审计确定审计价为4144113元。2019年6月17日，该工程保修期满并验收合格。被告景鸿公司中标后把该工程转包给原告施工，该工程由原告实际施工完成。至今为止，两被告共支付工程款3357200元，尚有786913元没有支付，为维护原告合法权益，原告特起诉。

被告景鸿公司未作答辩，但庭后其管理人到庭陈述：管理人至今尚未接管公司的印章、财务账册等公司资料，对案涉建设工程合同也没有接收到，本案事实管理人无法核实确认。

被告城西街道办事处辩称，若本案款项应该支付给原告的，城西街道办事处是愿意支付这笔钱的。原告诉请的金额是对的，但是被告城西街道办事处是在合法的前提下支付。

原告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：

1、中标通知书复印件、施工合同复印件各一份，证明涉案工程由被告城西街道办事处招标，被告景鸿公司中标承建的事实。

2、竣工报告复印件、工程验收表各一份，证明涉案工程开工竣工时间以及保修期满后验收合格的情况。

3、审计报告复印件、稽核意见书复印件、结算复审的审计报告复印件各一份，证明涉案工程的工程款以及原告是实际施工人的事实。

4、发票一份、申请书三份，证明二被告欠付工程款为786913元以及原告是实际施工人。

5、履约保证金票据扫描件一份、银行流水六页，证明原告交纳履约保证金447970元，于2015年5月18日退回以及原告是实际施工人并享受涉案工程的工程款的事实。

6、到庭证人姜根明、汪芳娟、何忆贤的证言，证明原告为案涉工程的实际施工人。

被告景鸿公司未到庭发表质证意见。

被告城西街道办事处对原告的证据1、2、3、4、5的真实性均没意见。证据6的证人的证言无异议，但证明力有意见。姜根明的证言只能说明原告是现场负责人。汪芳娟的证言不能证明工程的最终资料是被告景鸿公司的还是原告的，原告支付给汪芳娟的钱是原告个人出的，还是被告景鸿公司出的，依据不足。何忆贤的证言只能证明原告让其看管工地，不能证明原告就是包工头的身份。

两被告未向本院提供证据。

本院对原告所举的证据1、2、3、4、5的真实性予以认定。证据6，三名证人的证言的真实性予以认定，且三名证人均陈述表示原告为案涉工程的负责人。

经审理查明，2014年5月26日，景鸿公司中标城西街道办事处发包的《城西街道农村截污纳管工程-建成区香溪段截污纳管工程》。2014年6月7日，城西街道办事处（发包人）与景鸿公司（承包人）签订《〈城西街道农村截污纳管工程-建成区香溪段截污纳管工程〉施工合同》，双方约定：工程名称为城西街道农村截污纳管工程-建成区香溪段截污纳管工程；工程地点为城西街道建成区香溪段；资金来源市财政；承包范围为包括D200-D400污水管道2811米，D300-D400雨水管217.7米，排污排水管道安装及雨污分流管暗转、道路拆除修复；合同工期总日历天数为130日历天；合同价款金额为4479616元（让利率为9.85％，预算价4965532元；其中安全文明施工费32376元不让利）；合同价款为固定总价合同（中标价即为合同价）；工程款（进度款）支付：（1）工程款预付款，施工单位正式进场开工后支付合同价的10％，其中安全文明施工费的支付按义建局【2012】6号文件规定执行；（2）完成工程量的50％时付至合同价的30％；（3）完成工程量的80％时付至合同价的60％；（4）工程完工验收合格后付至合同价的80％；工程结算审计后付至结算价的95％，其余5％留作保修金；保修期为2年，工程竣工验收合格2年后28天内除违约金后无息退还；本案工程不得分包及转包；等等。2014年6月3日，景鸿公司向城西街道办事处缴纳了案涉工程款的履约保证金447970元。

2014年6月25日，案涉工程开工。***对案涉工程进行现场管理。2014年12月25日，案涉工程经景鸿公司、义乌市正信建设工程监理有限公司、城西街道办事处确认竣工。

2018年1月，欧邦工程管理有限公司根据义乌市财政项目预算稽核中心的委托，对案涉工程进行结算审计，并出具审核结果：本工程送审造价4824527元，审定造价4316262元，核减造价508265元，净核减率10.53％。2018年4月24日，义乌市财政项目预算稽核中心根据欧邦工程管理有限公司的审计报告，向城西街道办事处下发义稽结稽［2018］27号文件，其中稽核结果：“城西街道农村截污纳管工程――建成区香溪段截污纳管工程中介审核价4316262元，中心稽核核减138281元，稽核价4177981元。由施工单位支付追加审核费12017元，应从工程结算款中扣缴，实际支付工程款4165964元。”

2019年1月23日，浙江安泰工程咨询有限公司根据义乌市审计局的委托，对案涉工程的结算造价进行复审，并出具审核结论：本工程施工单位送审造价为4824527元，原审定造价为4177981元，我公司复审审定造价为4144113元，净核减造价33868元，其中核增造价0元，核减造价33868元。2019年1月30日，景鸿公司向城西街道办事处出具申请书，载明：“我公司因涉及法院诉讼的原因，公司账号已全部被冻结。城西街道农村截污纳管工程――建成区香溪段截污纳管工程，本次需支付我公司786913元工程款，为了及时支付相关的民工工资等款项，现申请开具银行本票或银行转账支票，由***代表我公司前来办理该工程项目款项支付事项，一切责任由我公司承担。”2019年6月17日，案涉工程经景鸿公司、义乌市正信建设工程监理有限公司、城西街道办事处确认保修期满，验收合格，***作为景鸿公司的技术负责人在验收表中签名。2019年6月19日，城西街道办事处对景鸿公司申请支付案涉工程的保修金786913元予以核准并同意支付，但城西街道办事处至今未向景鸿公司支付过剩余款项。

另查明，2014年8月至2015年10月期间，景鸿公司陆续向***转账，共计人民币150余万元，其中2014年8月19日的转账中备注了“城西街道农村截污纳”，2014年12月9日的转账中备注了“城西截污纳管工资”。

再查明，本院于2021年12月29日作出受理申请人张红兵对被申请人浙江景鸿公司的破产清算申请的裁定，并于2021年12月30日立案受理被告景鸿公司的破产清算。

本院认为，被告景鸿公司与被告城西街道办事处签订的《〈城西街道农村截污纳管工程-建成区香溪段截污纳管工程〉施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，应认定合法有效。被告城西街道办事处认可其尚欠被告景鸿公司案涉工程的工程款（即质保金）786913元未付，本院予以确认，故本案的争议焦点为原告***与被告景鸿公司之间的关系。本院认定原告***系向被告景鸿公司转包案涉工程的实际施工人，理由如下：首先，原告***与被告景鸿公司之间并不存在任何的劳动关系或者内部的隶属性，故双方不构成内部承包关系。其次，被告景鸿公司曾多次向原告***进行转账共计150余万元，且在其中备注了案涉工程的款项，故双方之间就案涉工程存在了业务往来的事实。最后，结合证人姜根明即监理员庭审陈述被告景鸿公司曾向其表示案涉工程的现场都交给原告***负责的事实，以及案涉工程的验收表中原告***作为案涉工程的技术负责人并由被告景鸿公司委托原告***向被告城西街道办事处申请结算剩余工程款的事实，本院综合认定原告***与被告景鸿公司之间就案涉工程达成了转包合同关系。原告***与被告景鸿公司之间的转包合同无效，但案涉工程已竣工验收合格，原告***作为实际施工人的转承包人，可以请求参照合同约定支付工程价款。现原告***虽未提供双方签订的书面协议或者口头协议的具体内容，但其陈述双方之间约定了由被告景鸿公司预扣总工程款15％的管理费、税费后剩余款项支付给原告***，被告景鸿公司及其管理人虽未对该事实予以确认，但建设工程行业中确实存在中标单位预收或者预扣相应的管理费等费用后将工程非法转包的现象，且被告景鸿公司出具的申请书中载明了原告***所代表的工程款金额为786913元，故本院对原告***所主张的事实予以采信，被告景鸿公司应向原告***支付剩余工程款786913元，逾期未支付的，还应赔偿自起诉之日的利息损失。被告城西街道办事处应在剩余欠付工程款786913元中对原告***承担支付责任。综上，原告的诉讼请求，本院予以支持。被告景鸿公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：

一、被告浙江***设有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款786913元并赔偿利息损失【自2021年7月19日起按年利率3.85％但不得超过按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际履行完毕之日止】。

二、被告义乌市人民政府城西街道办事处在其欠付被告浙江***设有限公司工程款786913元的范围内对上述债务承担支付责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11669元，由被告浙江***设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判长俞霞珍

人民陪审员骆俊

人民陪审员陆晓彦

二〇二二年二月二十三日

代书记员龚芩