（2020）浙0782民初12852号民事判决书

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浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2020）浙0782民初12852号

原告：***，男，1973年10月24日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：安朝林，浙江勇往律师事务所律师。

被告：浙江景鸿建设有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道丹溪********。

法定代表人：龚英贤（已死亡）。

诉讼代表人：龚国彬，该公司股东。

被告：义乌市城市投资建设集团有限公司，，住所地：浙江省义乌市北苑街道雪峰东路**

法定代表人：张旭明。

委托诉讼代理人：王俊华、楼琴，浙江红太阳律师事务所律师。

原告***为与被告浙江景鸿建设有限公司（以下简称景鸿公司）、义乌市城市投资建设集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年8月26日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序进行了审理，因被告景鸿公司无法直接送达法律文书，组成合议庭后裁定转为普通程序，本案于2021年11月25日依法公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人安朝林，城投公司的委托诉讼代理人王俊华到庭参加了诉讼。被告景鸿公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定，本院依法委托浙江中健工程咨询有限公司进行了工程造价的鉴定。本案现已审理终结。

原告***向本院提起诉讼请求（变更后）：1、判令第一被告向原告支付被截留的工程款（已扣除6％管理费）人民币1381855.24元，并于起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR赔偿利息损失。2、判令第一被告向原告退还深圳市银达担保有限公司担保金人民币100000元。3、判令第二被告在欠付工程款范围内向原告承担付款责任，即：（1）、向原告支付工程款人民币1657893元，并于起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR赔偿利息损失。（2）、本案鉴定费122760元由第二被告承担。事实和理由：2017年8月义乌市城市投资建设集团有限公司（以下称城投公司）对义乌市后宅中学学生宿舍、塑胶场地等建设工程进行招标，由浙江景鸿建设有限公司（以下称景鸿公司）中标承建。同年10月25日双方签订了一份建设工程施工合同，合同约定：工程内容本工程包括新建宿舍楼一栋，新建2个标准篮球场和1个排球场，以及室外景观绿化、给排水、消防等附属配套工程等。承包范围具体工程量详见施工图纸及工程量清单。合同工期270日历天，开工日期以招标人书面通知为准。签约合同价为人民币14836336元，其中安全文明施工费（含税）人民币284854元，民工工伤保险费（含税）人民币23936元。合同价格形式为固定单价合同。工程内容全部完成并通过竣工验收且完成项目备案，支付至合同价款的85％。因工程变更引起增减的工程价款按规定程序计量报批后在完工结算审计后支付。工程造价结算审计完毕后一个月内支付至审定工程总价款的97.5％，余款2.5％留作质量保修金，保修金在竣工验收合格通过二年后的一个月内一次性付清。工程监理由义乌市天宁建设监理公司（现名称为浙江丞央建设管理有限公司）进行。合同签订后，景鸿公司将工程交由原告进行施工建设，双方约定后宅中学工程由原告包工包料进行施工建设，景鸿公司按工程价款的6％收取管理费。2017年10月25日原告将50万管理费预付给景鸿公司，该工程于2017年12月22日下达开工报告，原告于同日进场施工，是该工程的实际施工人。工程建设过程中，景鸿公司法人死亡，2018年5月以来景鸿公司管理混乱，银行账户被法院查封，无法按正常程序支付工程进度款，导致后宅中学工程民工工资、材料款无法及时支付，造成停工严重影响工程进度。经过城投公司、后宅中学、后宅街道等诸多部门多次协调，作出解决处理方案，原告在资金十分困难，民工工资无法及时支付的情况下，作为实际施工人积极配合发包方和学校，在资金十分困难的情况下将工程内容全部完成，并于2019年7月16日完成竣工初验。由于景鸿公司法定代表人死亡，公司管理人员遣散，实际处于停业状态，致使竣工验收无法完成。2019年8月后宅中学将工程建筑投入使用，9月1日如期开学。由于无法完成竣工验收，没有竣工验收报告就无法提交工程结算报告。鉴于此，原告为了结算工程款就找城投公司交涉，城投公司回复说在想办法。直到今年6月，城投公司回复说程序走不下去，让原告通过诉讼程序解决。现全部工程已完工，并完成初验已于2019年8月投入使用。根据中健公司的鉴定结论，案涉工程造价为13583121元。截止2019年12月30日城投公司已支付工程款11925228元（详见证据七城投公司支付工程款明细），还应支付1657893元。另景鸿公司收取城投公司工程款11925228元，实际转支付工程款10342327.54元（详见证据七、景鸿公司支付工程款明细），尚有1582900.54元工程款未拨付，按约定景鸿公司收6％管理费814987.26元，减去已预付的50万元管理费，应扣除管理费314987.26元，还应支付1267913.24元给原告。综上，原告是义乌后宅中学工程的实际施工人，根据《最高法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，景鸿公司应当将被截留的工程款支付给原告；第二被告应当在欠付的工程款范围内承担付款责任，由于第一被告处于停业状态，银行账号被法院查封，为了确保民工工资以及材料款能予以支付，请求法院判决将第二被告应付的工程款直接支付给原告。

被告景鸿公司未有提交书面答辩意见，也未出庭应诉。

被告城投公司辩称，1、原告是否具有实际施工人身份，被告城投公司不清楚，由法庭依法核实。2、本案因工程资料不完整等原因导致工程无法最终结算，根据合同约定工程资料由施工人负责，并非被告城投公司的原因导致，被告城投公司均已按合同约定支付工程款。3、工程款的最终结算价款至判决生效后才予以确认，原告主张被告城投公司从起诉之日起向其支付利息没有依据。4、质保金的数额按合同约定为结算价的2.5％计算，结算价在判决生效后才予以确认，质保金的数额同样在判决生效后才予以确认，因此原告主张在2021年9月1日前返还质保金的诉请也缺乏相应的依据。5、涉案工程款未开具相应的工程款发票，如原告以实际施工人身份主张涉案工程款应开具足额的增值税专用发票。6、涉案工程被告城投公司已经支付工程款数额为12039170元。

原告提交如下证据用以证明自己的主张：证据1，景鸿公司、城投公司国家企业信用信息公示系统查询网页截图打印件各1份，证明被告基本信息及诉讼主体资格。证据2，建设工程施工合同1份，证明被告景鸿公司与被告城投公司是义乌市后宅中学学生宿舍、塑胶场地等建设工程承包合同关系。证据3，建筑工程施工许可证、开工报审表、开工报告各1份，证明涉案工程符合开工条件，2017年12月22日原告接甲方开工令进场开始施工的事实。证据4，关于后宅中学学生宿舍建设工程进度滞后的情况报告1份、关于后宅中学学生宿舍建设工程后续情况报告1份、关于签订后宅中学学生宿舍、塑胶场地等建设工程施工合同补充协议的汇报1份、“三重一大”集体决策事项告知单1份、后宅中学情况说明1份，证明：1、工期延期是景鸿公司法人死亡，公司资金链断裂，多起涉诉案件导致公司银行账户被查封，导致工程款无法及时支付严重影响工程进度的事实。2、原告是涉案工程实际施工人的事实。证据5，城投集团工程延期专题会议纪要1份、工程临时／最终延期报审表1份，证明经城投公司、社会事业管理部、义乌后宅中学、原告等讨论决定对后宅中学学生宿舍、塑胶场地建设工程的工期不奖不罚；景鸿公司承诺不对建设单位主张窝工等造成的所有损失的事实。证据6，证明1份、照片11张，证明原告是后宅中学学生宿舍、塑胶场地的实际施工人，案涉工程于2019年7月16日初验合格，同年8月投入使用的事实。证据7，义乌后宅中学学生宿舍、塑胶场地等建设工程北侧道路变更及室外电缆增加变更方案审查会议纪要1份，会议签到单1份，结算书8份，证明涉案工程增加八项变更工程项目的事实。证据8，后宅中学学生宿舍、塑胶场地等建设工程首付款清单1份，城投公司支付工程款明细1份，景鸿公司支付工程款明细1份，证明原告向景鸿公司预先支付50万元管理费的事实；城投公司已支付工程款的情况；景鸿公司收到城投公司工程款后转付部分工程款的事实。证据9，鉴定报告书、发票各1份，证明后宅中学工程造价为13583121元，鉴定费用122760元。证据10，保证金收款收据1份，证明原告缴纳保证金10万元。被告城投公司对上述证据质证如下：证据1、2三性均无异议。证据3，真实性无异议，但无法证明原告持甲方开工令进场施工的事实。证据4，除后宅中学的情况说明外，其余真实性无异议，也无法证明原告是涉案工程的实际施工人的事实。证据5，三性均无异议。证据6，被告城投公司不清楚，照片是现场照片，同样不能证明原告是实际施工人的事实。证据7，除结算书外，真实性无异议。证据8，三性均有异议，被告城投公司已经支付的工程款为12039170元。证据9，由法庭核实。证据10，被告城投公司不清楚。本院对原告提交的上述证据认证如下：上述证据的真实性予以确认，可以作为认定案件事实的依据。

被告城投公司提交如下证据用以证明自己的主张：申请报告1张、银行汇（本）票申请书1份，证明被告城投公司在涉案工程中已经支付的工程款为12039170元。原告对上述证据质证如下：三性均无异议。

本院对被告城投公司提交的上述证据认证如下：上述证据的真实性予以确认，可以作为认定案件事实的依据。

经审理查明，2017年8月，城投公司对义乌市后宅中学学生宿舍、塑胶场地等建设工程进行招标，由景鸿公司中标承建。同年10月25日，城投公司作为发包方与景鸿公司作为承包方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为后宅中学学生宿舍、塑胶场地等建设工程。工程内容包括新建宿舍楼一栋，新建2个标准篮球场和1个排球场，以及室外景观绿化、给排水、消防等附属配套工程等。承包范围具体工程量详见施工图纸及工程量清单。合同工期270日历天，开工日期以招标人书面通知为准。签约合同价为人民币14836336元，其中安全文明施工费（含税）人民币284854元，民工工伤保险费（含税）人民币23936元。经发包人或发包人委托的第三方造价咨询机构确认的工程量作为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款。工程内容全部完成并通过竣工验收且完成项目备案，支付至合同价款的85％。因工程变更引起增减的工程价款按规定程序计量报批后在完工结算审计后支付。工程造价结算审计完毕后一个月内支付至审定工程总价款的97.5％，余款2.5％留作质量保修金，保修金在竣工验收合格通过二年后的一个月内一次性付清。承包人在申请付款时应提供工程所在地的增值税专用发票（在支付至结算款97.5％时需同时提供至100％义乌市的增值税专用发票），发包人通过银行划账方式支付至合同约定的收款人账户。工程监理由义乌市天宁建设监理公司（现名称为浙江丞央建设管理有限公司）进行。合同签订后，景鸿公司将案涉工程全部转包给了原告施工，双方口头约定案涉工程由原告包工包料进行施工建设，景鸿公司按工程价款的6％收取管理费。2017年10月25日原告将50万元管理费预付给了景鸿公司，同年11月15日，景鸿公司为了退回投标时交给城投公司的保证金需要向城投公司出具保函，原告根据景鸿公司的指示向深圳市银达担保有限公司缴纳了10万元保证金。该工程于2017年12月22日下达开工报告，原告于同日进场施工，是该工程的实际施工人。工程建设过程中，景鸿公司法定代表人死亡，导致景鸿公司管理混乱，产生多起诉讼，银行账户被法院查封，因无法按正常程序支付工程进度款，导致本案所涉工程的民工工资、材料款无法及时支付，造成停工严重影响工程进度。经过城投公司，后宅中学、后宅街道等诸多部门多次协调，作出了解决处理方案。原告作为实际施工人完成了全部建设工程，并于2019年7月16日进行了竣工初验。但由于景鸿公司法定代表人死亡，公司管理人员遣散，实际处于停业状态，致使竣工验收无法完成。2019年8月后宅中学将工程建筑投入了使用，同年9月1日如期进行了开学。由于工程无法完成竣工验收，而没有竣工验收报告就无法提交工程结算报告。经多方努力仍然无法按正常程度进行工程结算，为此，城投公司要求原告通过诉讼程序解决。

根据浙江中健工程咨询有限公司作出的浙中健鉴字［2021］第10号鉴定意见书，原告负责施工的案涉全部工程，工程造价为13583121元。鉴定费用122760元已由原告垫付。截止原告提起本案诉讼之日止，城投公司已付景鸿公司工程款为12039170元，景鸿公司支付给原告工程款10342327.54元。城投公司还应支付工程款为13583121元-12039170元=1543951元，包括保修金13583121×2.5％=339578元。根据约定景鸿公司要向原告收取工程价款6％的管理费，13583121元×6％=814987.26元。原告于工程开工时已预付管理费50万元，景鸿公司还要向原告收取管理费814987.26元-500000元=314987.26元。景鸿公司还应支付原告款项为：12039170元-10342327.54元-314987.26元=1381855.2元。

本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。城投公司与景鸿公司签订的《建设工程施工合同》是当事双方真实意思表示，合法有效。被告景鸿公司将案涉工程全部转包给原告施工，原告是案涉工程的实际施工人，原告有权要求被告景鸿公司在扣除约定管理费后给付剩余工程款。因目前被告景鸿公司处于停业状态，银行账号被法院查封，确保原告能支付民工工资和材料款项，原告要求被告城投公司在欠付1543951元工程款范围内将工程款直接支付给原告的诉请，依法应予支持，但原告在收取被告城投公司支付的工程款时应按合同约定开具增值税专用发票。虽然本案存在特殊情况未能及时出具工程结算报告，但原告要求两被告于原告起诉之日按银行贷款利率赔偿利息损失，于法有据，依法应予支持。根据合同约定“经发包人或发包人委托的第三方造价咨询机构确认的工程量作为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款”，为此，因确认本案所涉工程的工程量而委托造价咨询机构进行鉴定产生的鉴定费用，应由作为发包人的被告城投公司承担。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，后宅中学已于2019年8月将案涉建筑投入了使用，其投入使用的日期应当视为竣工验收日期。合同约定工程总价款的2.5％留作质量保修金，在竣工验收合格通过二年后的一个月内一次性付清。目前该支付条件已成熟，原告要求被告城投公司给付保修金的诉请，依法应予支持。目前案涉工程已进入最后结算阶段，原告要求被告景鸿公司退回垫付的10万元保证金，依法应予支持。被告浙江景鸿建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，依法可缺席作出判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十三条，《最高法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第十四条第（三）项、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告浙江景鸿建设有限公司于本判决生效后五日内支付给原告***被截留的工程款1381855.24元并赔偿利息损失（利息从2020年8月26日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、被告浙江景鸿建设有限公司于本判决生效后五日内退还原告***因出具保函支付的保证金10万元（保证金由深圳市银达担保有限公司以浙江景鸿建设有限公司名义收取）。

三、被告义乌市城市投资建设集团有限公司于本判决生效后五日内在欠付工程款范围内直接向原告***支付1543951元工程款，并赔偿以1204373元（已扣除保修金）为基数计算的利息损失（利息从2020年8月26日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费41226元，由被告浙江景鸿建设有限公司负担18137元，被告义乌市城市投资建设集团有限公司负担19800元，原告***自负3289元。鉴定费用122760元，由被告义乌市城市投资建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判长吴红生

人民陪审员龚静兰

人民陪审员王凌平

二〇二一年十一月三十日

书记员杨丽青