如皋市兆基置业有限公司与如皋市建筑设计院有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终2498号

上诉人（原审被告）：如皋市兆基置业有限公司，住所地江苏省如皋市。

法定代表人：汪静，执行董事及总经理。

委托诉讼代理人：金鑫，江苏良翰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈现安，江苏良翰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：如皋市建筑设计院有限公司，住所地江苏省如皋市。

法定代表人：郭小兵，执行董事。

委托诉讼代理人：冒宇，江苏敏政律师事务所律师。

上诉人如皋市兆基置业有限公司（以下简称兆基置业）因与被上诉人如皋市建筑设计院有限公司（以下简称建筑设计院）建设工程设计合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初12063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

兆基置业上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者在查明事实的基础上依法改判；建筑设计院承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未查明设计成果是否完成、是否有效交付等基础事实即判决兆基置业支付设计费并承担违约责任，属于对案件基础事实认定不清。（一）一审中，建筑设计院仅仅向兆基置业提供了两份所谓的方案设计的封面，而且封面上记载的信息是如皋市登封路东、滨河路北、庆余路南住宅地块项目建筑设计方案，与合同约定的工程项目地点即如皋市丰登路东、滨河路北、庆余路南不一致，不能确认为同一地块。另外，建筑设计院提交的工程总平面图、A房型标准层平面图、B房型标准层平面图、C房型标准层平面图、D房型标准层平面图上均没有任何信息能够反映属于案涉地块或者是合同约定的设计任务。但一审判决直接以该来源不明的两份设计方案和五份工程平面图直接认定建筑设计院已经完成了案涉合同项下方案设计的设计成果，没有事实依据。（二）一审法院未查明设计成果的交付问题。在案涉合同中，建筑设计院作为受托人其核心义务便是按期交付设计成果，但其未提供交付凭证，其提交的五份图纸中虽有案外人“徐善涛”的签字，但其并非兆基置业的员工，建筑设计院也未能说明其具体的职务或者其他身份信息，更未证明其为有权签收人以及签字是否属实等问题。建筑设计院提交的所谓“运河名邸（丰登路东地块）方案审查意见”没有注明抬头、接收单位、项目、地块等信息，也没有签章和落款，没有任何信息可以表明与本案具有关联性，更无法证明方案成果的交付事实。但一审判决未对上述基础事实进行查明的情况下，判决确认建筑设计院已经完成并交付设计成果，履行完毕了案涉合同的核心义务，属于对案件基本事实认定不清。（三）一审判决关于导致案涉合同未能继续履行的原因认定错误。建筑设计院一审当庭提交的所谓兆基置业与新设计单位签署的设计合同及备案信息复印件和案涉项目现场照，因系当庭提供，兆基置业需要庭后核实，因此未对其进行质证，现场照片也无法对应为案涉项目。但一审法院以上述未经核实和确认的证据当庭作出一审判决，直接认定兆基置业承担违约责任，不但没有任何依据，而且，现有证据恰恰证明建筑设计院一直未能交付设计成果，其应当承担本案的违约责任。

二、一审判决未查明导致合同未能履行的原因，即错误地适用法律，判令兆基置业承担违约责任，这一判决既没有法律依据，也违反了合同约定。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，判令兆基置业承担违约责任，确认10万元定金归属于建筑设计院所有，但是兆基置业并不存在违约情形，不应当适用该法律规定。另外，双方已经在案涉合同第5.2.1条约定，本合同履行后，定金抵作设计费。第6.1.3条约定，如果建筑设计院未开始设计工作的，不退还已付定金。如果法院认定建筑设计院已经开始履行设计任务，并要求兆基置业支付设计费的，则就不应该再重复支持定金条款的适用。

三、一审法院适用自由裁量权所作判决明显超出了合理的范畴。退一步讲，即使法院最终查明事实认定建筑设计院完成并交付了设计成果，且兆基置业存在违约情形，但法院仍应遵从合理性的原则确定违约责任大小，但一审判决并未体现该原则。首先，从已经完成的工作量上进行分析，因合同约定的80.58万元方案设计费用是针对整个方案设计的全过程，它不仅要保证设计成果的可用性，而且贯穿整个工程阶段，包括调改、跟踪维护、配套服务等。即使建筑设计院提交的文件属于案涉合同项下的设计成果，其仅仅是初稿，工作量相对较小，而且设计成果是否具有可用性也不明确，在此情形下，一审判决认定50万元的设计费和10万元的定金，明显畸高；其次，一审判决关于设计费的裁量没有任何依据予以支撑，缺乏合理性。

建筑设计院辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律也是正确的，兆基置业的上诉请求依法应予驳回。事实与理由：一、关于案涉地块与建筑设计院提供的方案设计封面所载的坐落信息不一致的问题，根据当事人签订的合同以及职能部门对所在地区确定的道路名称，上述两者所涉地块坐落信息应当是一致的。二、关于方案设计，一审时，建筑设计院已经递交了相关的方案设计，并且经过兆基置业员工徐善涛的签字确认，而且，基础性的方案设计已经递交给如皋市规划局进行了审查，该局虽然提出了相关的修改意见，但也足以证明建筑设计院对相关的方案设计进行了实际的履行，并且在拿到如皋市规划局的审查意见之后，建筑设计院也积极与该局相关负责人进行沟通，之后对方案设计进行了调整，已经达到了由如皋市规划局进行再次审查的条件，但是因为兆基置业的过错，致其未及时履行将建筑设计院修改后的方案设计交付审查的义务，这当然是因为兆基置业的过错造成的，其不能以此作为拒绝付款的理由。三、关于定金，法律对定金条款的规定本身就具有惩罚性，兆基置业在案涉合同履行期间违反约定，私自与第三方签订建设工程设计合同，并且实际履行，这已构成违约，故一审认定其给付建筑设计院的定金不予返还符合法律规定。

建筑设计院向一审法院起诉请求：一、依法判决案涉定金10万元归建筑设计院所有。二、依法判决兆基置业给付建筑设计院设计费用80.58万元。三、由兆基置业承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年4月底，建筑设计院作为承包方（乙方）与兆基置业作为委托方（甲方）签订《南通市建设工程设计合同》一份，约定：甲方委托乙方承担如皋市丰登路东、滨河路北、庆余路南地块项目建设工程设计，经双方协商一致，签订本合同。其中：第二条本合同中建设工程设计项目的名称、地点、规模、投资、设计内容及标准：2.1工程项目的名称：如皋市丰登路东、滨河路北、庆余路南地块项目；2.2工程项目的地点：如皋市经济开发区；2.3工程项目的规模：总建筑面积13.43万㎡，其中地上面积11.03万㎡，地下面积2.4万㎡；2.4工程特征及附注说明：住宅、商业配套、会所、地下车库（不含人防）；2.6工程项目的设计内容及标准：方案、施工图（包含室外道路及管网；不含供配电等主管部门的专项设计、人防设计及景观、幕墙二次设计）国家标准。第五条设计费用及支付方法：5.1甲方应支付本合同中建设工程设计项目的设计费约214.88万元（大写贰佰壹拾肆万捌仟捌百元）。5.2支付方法为：5.2.1本合同生效后7日内，甲方应向乙方预付设计费总额的5%，计约10万元作为定金（本合同履行后，定金抵作设计费）。5.2.2乙方交付方案设计文件并通过规划局批准后30日内，甲方再支付设计费总额的15%，计32万元。5.2.3乙方交付全部施工图设计文件并通过施工图审查后30日内，甲方支付设计费总额的35%，计75万元；主体中间结构验收后30日内，甲方支付设计费总额的20%，计约42万元，余款25%，约55.88万元待全部单体工程竣工时结清。5.2.4施工图设计费用支付与结算按分期实际设计面积按实结算支付。5.3收费说明：5.3.1取费计算标准：方案：13.43万㎡的建筑面积，费率为6元/㎡，设计费80.58万元。施工图：13.43万㎡的建筑面积，费率为10元/㎡，设计费134.3万元。第六条双方责任：6.1.3在合同履行期间，甲方单方提出解除合同的，乙方未开始设计工作，不退还甲方已付定金。6.1.4甲方应按本合同第五条规定的金额和时间向乙方支付设计费用。6.1.5甲方负责将乙方交付的设计文件报项目所在地建设行政主管部门进行审查，审查合格后方可应用，双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，兆基置业于2017年5月4日给付建筑设计院定金10万元。2017年5月8日，建筑设计院的规划设计方案交付兆基置业审核，由兆基置业工作人员徐善涛签字确认。此后兆基置业将建筑设计院方规划设计方案交如皋市规划局审查，该局提出修改意见。建筑设计院按意见进行了修改。2017年7月，建筑设计院重新修改了规划设计方案。此后，因兆基置业公司总裁、股东发生变化，致使建筑设计院的方案设计未得到落实，现兆基置业就案涉地块已与他人另行签订设计合同并已经进行前期开工建设施工。

因兆基置业拖欠设计费用，建筑设计院遂于2017年11月3日向一审法院起诉，诉请同前所述。

一审法院认为，2017年4月底，兆基置业与建筑设计院签订的《南通市建设工程设计合同》系双方当事人真实意思的反映，合同内容并不违背我国法律、行政法规的禁止性规定，故为合法有效，双方均应按照合同全面诚信履行。合同签订后，建筑设计院即着手开始初步设计并于２０１７年５月４日出具《如皋运河名邸建筑设计方案》，2017年7月经审核修改后又重新出具《如皋市登封路东、滨河路北、庆余路南住宅地块建设工程设计方案》。据此，建筑设计院完成了合同约定的设计任务。此后，因兆基置业公司股东及法定代表人变更，建筑设计院的方案设计兆基置业未予采用，但兆基置业未与建筑设计院就合同是否继续履行或者解除事宜进行协商，而是另行与他人签订设计合同并采用，案涉地块亦已实际开始前期开工建设，兆基置业以行为表明不再履行与建筑设计院所签订的建设工程设计合同，故造成本案成讼，兆基置业应负完全责任。现建筑设计院提出解除合同，兆基置业亦同意，一审法院依法予以准许。因兆基置业单方违约，故建筑设计院可根据法律规定或合同约定不予退还兆基置业缴纳给建筑设计院的定金１０万元，亦无须抵算设计费用。虽案涉设计合同约定建筑设计院方案设计图设计费用为８０.５８万元，考虑到建筑设计院设计图纸仅为初步设计方案，结合本案的实际情况，建筑设计院的实际付出，兆基置业的过错，履行能力及利益平衡，一审法院确定由兆基置业给付建筑设计院设计费用50万元。对兆基置业所辩的“建筑设计院未按照合同约定提交符合合同约定的设计成果，导致合同目的无法实现，构成根本违约，兆基置业无需支付任何款项”的观点与事实不符，其亦未提供相关证据佐证，故一审法院依法不予支持。其另外所辩的“合同第5.2.2条约定，方案设计文件通过规划局批准后30日内，兆基置业才需支付32万元，即使建筑设计院提交设计成果且规划局审批通过前提下，兆基置业也仅仅需要支付32万元。现建筑设计院既未提交设计成果更未取得规划局许可，所以款项支付条件不成就”的观点。首先，合同中双方约定，方案设计费用为80.58万元，现有证据表明，建筑设计院已完成方案设计任务。其次，合同第5.2.2条约定的内容仅为付款的时间节点，而不是付款的条件约定。故兆基置业该项所辩也难以成立，一审法院依法不予采信。

债务应当清偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除2017年4月如皋市建筑设计院有限公司与如皋市兆基置业有限公司签订的《南通市建设工程设计合同》。二、如皋市兆基置业有限公司2017年5月4日给付如皋市建筑设计院有限公司的定金10万元归如皋市建筑设计院有限公司所有。三、如皋市兆基置业有限公司于判决书生效后立即给付如皋市建筑设计院有限公司设计费用50万元。如果如皋市兆基置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12860元，减半收取6430元，由如皋市兆基置业有限公司负担（如皋市建筑设计院有限公司已垫付，由如皋市兆基置业有限公司与上述款项一并给付如皋市建筑设计院有限公司）。

二审中，当事人没有提交新证据。本院为核实“运河名邸（丰登路东地块）方案审查意见”是否为如皋市规划局出具，到该局进行调查，取得了该局出具的“运河名邸（丰登路东地块）方案审查意见”，其内容与建筑设计院一审提供的相同，从而证明建筑设计院一审提供的该证据确由如皋市规划局出具。

兆基置业经质证认为，对本院调查取得的上述证据的真实性和合法性予以认可，对关联性不予认可，因为，该审查意见不足以反映其所依据的是建筑设计院的设计成果，即使是，根据审查意见，其也只是针对建筑设计院2017年5月版的方案设计，这也说明，建筑设计院当时的设计成果存在重大质量问题，它不能证明建筑设计院已经完成并交付了修改后的设计成果。另外，建筑设计院提供的2017年5月和7月两份方案设计并无实质性变更，7月版的方案设计在扉页处连签章都没有，更加说明建筑设计院并未完成设计成果的交付。

建筑设计院质证认为，对本院调查取得的证据的真实性、合法性和关联性没有异议。从如皋市规划局2017年6月1日收到的案涉方案设计并出具的审查意见可以判断，之前，建筑设计院为此投入了大量的人力、物力，而且，该方案设计已经达到了可以报送审查的前提条件，即使在审查过程中发现有需要调整的地方，但不能据此就否定方案设计的价值，而且，在上述审查意见出具后，建筑设计院也对方案设计进行了及时调整，并与如皋市规划局进行了沟通，在调整和沟通的过程中，建筑设计院也做了大量的工作，因此，一审法院按照建筑设计院提供的两次方案设计判决兆基置业支付相应的设计款项是合理的。

本院对从如皋市规划局调查取得的上述证据的真实性与合法性予以认定，对关联性的认定详见裁判理由（略）。

经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：

一、经二审询问兆基置业方，其委托诉讼代理人陈述，一般情况下，按照规定，方案设计由建设单位提交给规划部门，但对如皋市规划局在“运河名邸（丰登路东地块）方案审查意见”中载明的收到“你单位”报送的规划方案是否为兆基置业报送需要庭后核实，因为该时间即2017年6月1日系兆基置业股权收购之前，所以该问题未核实到。庭后至今，兆基置业方一直未作答复。

二、在建筑设计院一审提交的2017年5月和7月两本方案设计中，包括前期分析部分中的项目区位、退界分析，以及总体规划部分中的总平面图、技术图、景观分析图、消防分析图、绿化分析图、竖向分析图、坐标分析图、间距分析图、配套分析图、户型分布图、电管线排布图、水管线排布图，还有设计说明部分中的第一章总设计说明中第三部分用地现状与概况、第三章结构设计篇中第一部分工程概况等均载明，案涉地块西临“丰登路”。

三、建筑设计院在二审中表示，其不再向兆基置业另行主张其他违约损失。

本院认为，本案争议焦点是：一、建筑设计院有未向兆基置业交付方案设计审前稿？二、兆基置业有无根本违约？三、一审认定兆基置业给付建筑设计院的10万元定金归建筑设计院所有是否适当？四、一审认定兆基置业给付建筑设计院50万元设计费用是否适当？

关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，方案设计审前稿是否交付的举证责任应当由建筑设计院承担，当无疑义。而建筑设计院提交的2017年5月和7月两本方案设计封面上虽将案涉地块打印为“如皋市登封路东”，但其具体内容均载明为“丰登路”，其他相邻道路名称与封面打印内容一致，如皋市规划局对案涉地块方案设计审查意见中也载明为“丰登路东地块”。因此，在两本方案设计封面上打印的“如皋市登封路东”实为笔误，应为“如皋市丰登路东”。

根据案涉合同第六条双方责任事项第6.1.5条约定，将设计文件交由项目所在地建设行政主管部门审查的责任人是兆基置业而非建筑设计院，兆基置业在二审询问案情时也承认此为一般情况，其庭后至今也未再报告核实情况。应当认定，如皋市规划局在“运河名邸（丰登路东地块）方案审查意见”中提及的该局于“2017年6月1日收到你单位报送的运河名邸（丰登路东侧）地块规划方案”应指收到兆基置业报送的上述方案设计。兆基置业再以建筑设计院仅提供了来源不明的两本方案设计和五份设计图纸即由一审法院认定完成了案涉设计成果，其理由并无依据。而且，即使兆基置业不承认徐善涛具有代其收取建筑设计院交付设计文件的职责，但其作为接近并控制证据一方，并未提供当时由何人经办该项事务的证据。再有，如皋市规划局在“运河名邸（丰登路东地块）方案审查意见”中所涉及的问题较为具体，包括了小区内相关楼宇的建筑间距、车行道路的宽度、物业用房等的设置、绿地率、机动车停车位等，从中可见，建筑设计院实际完成了规划部门审查前与方案设计有关的工作量。鉴上，建筑设计院已经实际向兆基置业交付了方案设计审前稿。

关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，兆基置业在与建筑设计院履行案涉合同期间，既无催告建筑设计院继续履行的证据，又对建筑设计院一审提供的案涉地块由第三方设计单位实际进行方案设计的证据迟迟不予答复，其也未提供案涉地块至今并未实际施工的证据，因此，兆基置业在案涉合同履行期限届满之前，以其行为表明自己不再履行该有效合同的主要义务，而其又具有履行能力，故建筑设计院作为合同相对方有权据此解除合同。而且，因兆基置业无故不履行合同的主要义务，致使建筑设计院的合同根本目的无法实现，其根本违约事实清楚确定。

关于争议焦点三。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十七条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。本案中，双方在案涉合同第5.2.1条约定，本合同履行后，定金抵作设计费。6.1.3条约定，在合同履行期间，甲方（即指兆基置业）单方提出解除合同的，乙方（即指建筑设计院）未开始设计工作，不退还甲方已付的定金。6.2.6条约定，合同生效后，乙方单方提出解除合同的，乙方应双倍返还定金，还应当按照有关规定赔偿甲方损失。从上述约定可知，案涉定金实为解约定金，而且，当事人在上述约定中已体现了对定金罚则的适用，根据举轻明重的衡平原则，兆基置业在建筑设计院已经部分履行而非未开始设计工作的情况下单方解除合同，构成根本违约，建筑设计院因合同目的无法实现，其要求适用上述定金罚则的有关约定应予支持，故一审认定兆基置业给付建筑设计院的10万元定金归建筑设计院所有且无须抵算设计费用并无不当。

关于争议焦点四。案涉合同约定，方案设计部分应当支付的设计费用为80.58万元。现因兆基置业根本违约致使该合同无法继续履行，在双方并未约定如何计算规划部门审查通过前已完成设计工作量的情况下，一审判决考虑到建筑设计院的实际付出情况等因素，酌定由兆基置业给付50万元设计费用并无不当，而且，建筑设计院在二审中已经表示，其不再向兆基置业主张其他违约责任，另经对比，建筑设计院2017年7月方案设计审后修改稿已在如皋市规划局的审查意见基础上作出了相应的修改，并非与5月的方案设计审前稿内容基本无差别。兆基置业上诉称建筑设计院完成的工作量相对较小，但从如皋市规划局在“运河名邸（丰登路东地块）方案审查意见”中所涉及的问题判断，建筑设计院前后两次完成的方案设计的工作量是相对较大的，故兆基置业的该上诉理由也不能成立。

综上所述，兆基置业的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12860元，由上诉人如皋市兆基置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪红晏

审判员　　卢　丽

审判员　　杨　谦

二〇一九年四月八日

书记员　　邱　晴