如皋市建筑设计院有限公司
如皋市建筑设计院有限公司与如皋市永华置业有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终5号
上诉人（原审原告）：如皋市建筑设计院有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：郭小兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏泽涵，江苏绘园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：如皋市永华置业有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：胡永，该公司总经理。
上诉人如皋市建筑设计院有限公司（以下简称如皋建筑设计院）因与被上诉人如皋市永华置业有限公司（以下简称永华公司）建筑工程设计合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋商初字第0924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
如皋建筑设计院上诉请求：1.撤销原判，改判永华公司给付如皋建筑设计院勘察、设计费53万元，勘察费9.2万元自2013年12月20日起算逾期利息损失。2.一、二审诉讼费由永华公司承担。事实和理由：1.定金5万元一审抵算设计费错误。案涉合同约定定金为8万元，永华公司仅交付5万元，而如皋建筑设计院已按合同全面履行了自己的义务，故本案应当适用定金罚则，如皋建筑设计院有权没收定金5万元。2.根据案涉勘察合同约定，提交勘察报告时一次性结清费用，根据一审查明的事实，勘察报告已于2013年11月19日交付，永华公司也承诺于2013年12月20日结清，故对9.2万元勘察费应从2013年12月20日开始计算逾期利息损失，一审从如皋建筑设计院起诉之日计算错误。
永华公司未答辩。
如皋建筑设计院向一审法院起诉请求：1.永华公司给付如皋建筑设计院设计费、勘察费共计53万元；2.永华公司承担违约金（自2013年11月23日以日万分之五至判决生效止）；永华公司承担本案的诉讼费用。
一审庭审中，如皋建筑设计院明确关于违约金的诉讼请求为自2013年11月23日至判决生效之日止以53万元为本金按照日万分之五计算。
一审法院认定事实：2013年3月28日，如皋建筑设计院与永华公司签订《南通市建设工程设计合同》一份，约定：项目地点为如皋市石庄镇江平公路南侧（SZ2011-54#地块）；设计内容和标准为总平面设计、单体方案、施工图设计，国家标准及江苏省地方标准；设计费43.8万元，合同生效后7日内，永华公司应向如皋建筑设计院预付设计费的20%（8万元）作为定金，合同履行后，定金抵作设计费；如皋建筑设计院交付全部施工图设计文件后3日内，永华公司应向如皋建筑设计院结清全部设计费；违约责任为永华公司每逾期支付一天，应承担应支付设计费的千分之二的逾期违约金。
2013年3月28日，双方就上述地块签订《岩土工程勘察协议书》，约定：由如皋建筑设计院对上述地块进行岩土勘察；勘察费9.2万元；提交勘察报告时间为2013年4月28日；付款方式提交勘察报告时永华公司向如皋建筑设计院一次结清勘察费用。2013年5月3日，永华公司向如皋建筑设计院交纳定金5万元，由如皋建筑设计院出具收据一份。
2013年11月19日，如皋建筑设计院向永华公司交付相关设计图纸，并由孙家鸣在图纸领用单上签字确认。同日，永华公司向如皋建筑设计院出具承诺一份，载明：“本公司委托设计图纸费用于2013年12月20日前结清.如皋市永华置业有限公司（加盖公章）胡永2013.11.19”。2015年1月6日，如皋建筑设计院向永华公司开具发票两份，共计53万元。此后，其余款项至今未付，故如皋建筑设计院诉至一审法院要求判如所请。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。永华公司就案涉地块的总平面、单体方案、施工图设计及岩土勘察等事项委托如皋建筑设计院进行设计、勘察的事实，有建设工程设计合同及岩土工程勘察协议书为证，应予以确认。如皋建筑设计院已经向永华公司交付了设计图纸及勘察报告书，永华公司应当依约向如皋建筑设计院支付设计费43.8万元、勘察费9.2万元，共计53万元。永华公司在2013年5月3日曾向如皋建筑设计院交纳定金5万元，根据建设工程设计合同约定定金在结算时抵算设计费，故永华公司尚欠如皋建筑设计院设计费38.8万元、勘察费9.2万元，共计48万元未付，永华公司应予支付。
案涉图纸于2013年11月19日交付永华公司，有图纸领用单及永华公司出具的承诺为证，根据合同约定，在图纸交付三日内永华公司应当支付价款，如皋建筑设计院主张自2013年11月23日至判决生效之日止，并自愿将违约金的计算标准调整为日利率万分之五，未超过双方约定的违约金计算标准，于法无悖。但如皋建筑设计院主张以53万元为本金计算违约金，因永华公司已支付定金5万元，且双方并未就勘察费9.2万元的逾期支付约定违约金，故永华公司应当就未支付的设计费38.8万元支付违约金，即自2013年11月23日至判决生效之日止以38.8万元为本金按日利率万分之五计算的违约金。根据岩土工程勘察协议书双方并未约定逾期付款的违约责任，如皋建筑设计院亦未提供证据证明其曾向永华公司主张该款项，故永华公司应当支付如皋建筑设计院自起诉之日起即2015年6月10日至判决生效之日止以9.2万元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期利息损失。永华公司经一审合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃应诉及举证的权利。据此判决：永华公司于判决生效后十五日内给付如皋建筑设计院设计费、勘察费共计480000元并支付违约金及逾期利息损失（自2013年11月23日至判决生效之日止以388000元为本金按照日利率万分之五计算；自2015年6月10日至判决生效之日止以92000元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
二审期间，当事人未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审争议焦点为：1.案涉5万元定金能否抵算设计费；2.勘察费9.2万元的逾期利息起算点应当如何确定。
本院认为，本案不应适用定金罚则，案涉5万元定金应按约抵算设计费，勘察费9.2万元应从如皋建筑设计院起诉之日计算逾期利息。
首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。就本案而言，案涉建设工程设计合同，既约定了定金条款，又约定了违约金条款，根据如皋建筑设计院一审诉讼请求，其已选择违约金条款主张权利，故其又要求适用定金罚则没收永华公司定金的主张于法无据，不能支持。
其次，根据双方订立的勘察协议书，案涉9.2万元勘察费在如皋建筑设计院向永华公司提交勘察报告时一次结清，但如皋建筑设计院未举证提交勘察报告的具体时间，而永华公司仅对设计图纸费支付时间作出承诺，未承诺何时支付勘察费，故如皋建筑设计院应承担举证不能的不利后果，一审从如皋建筑设计院起诉之日起计算逾期利息并无不当。
综上所述，如皋建筑设计院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人如皋市建筑设计院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志刚
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 顾 星
二〇一七年六月五日
书 记 员 王滢梅
