江苏奥邦置业有限公司与赣榆县地基基础工程公司、连云港市建筑设计研究院有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）连民终字第00596号

上诉人（原审原告）江苏奥邦置业有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇镇海西路。

法定代表人林世年，该公司董事长。

委托代理人卢炜，江苏榆和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）赣榆县地基基础工程公司，住所地连云港市赣榆区青口镇西关路114号。

法定代表人殷古强，该公司经理。

委托代理人张德领、李家胜，连云港市赣榆区政法服务中心法律工作者。

上诉人（原审被告）连云港市建筑设计研究院有限责任公司，住所地连云港市海州区通灌南路102号。

法定代表人陈柏林，该公司董事长。

委托代理人郭中方、张贵，江苏田湾律师事务所律师。

上诉人（原审被告）赣榆县大地建设工程监理有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇新城区创联大厦。

法定代表人张道博，该公司经理。

委托代理人蒋孝兵。

被上诉人（原审被告）宋忠江。

上诉人江苏奥邦置业有限公司（以下简称奥邦公司）、赣榆县地基基础工程公司（以下简称地基公司）、连云港市建筑设计研究院有限责任公司（以下简称连云港设计院）、赣榆县大地建设工程监理有限公司（以下简称大地监理公司）因与被上诉人宋忠江建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第2130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月13日、2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人奥邦公司的委托代理人卢炜、上诉人连云港设计院的委托代理人郭中方及张贵、大地监理公司的委托代理人蒋孝兵、被上诉人宋忠江到庭参加诉讼。上诉人地基公司的委托代理人李家胜到庭参加2015年7月13日庭审，上诉人地基公司的委托代理人张德领到庭参加2016年4月18日庭审。本案现已审理终结。

奥邦公司一审诉称：2011年3月16日，奥邦公司与地基公司签订建设工程桩基合同一份，约定由地基公司承建奥邦公司位于镇海路与204国道交接处的奥邦国际商城1号楼桩基施工工程，承包方式为包工包料，工期为50天，工程质量为合格。合同签订后由宋忠江实际施工，工程完工后，赣榆区工程质量检测中心对地基公司、宋忠江完成的桩基进行检测，检测结果为桩基工程质量不合格，需要重新进行补桩以加大承载力。地基公司、宋忠江的行为给奥邦公司造成直接经济损失3300000元，奥邦公司认为，地基公司、宋忠江所承建的桩基不合格，系严重违反合同的行为，应当赔偿奥邦公司因此所造成的损失，故请求依法判令地基公司、宋忠江赔偿奥邦公司经济损失3300000元，并承担诉讼费。

地基公司、宋忠江一审共同辩称：奥邦公司所诉不实，2011年，答辩人与奥邦公司签订桩基施工合同，该工程桩基由连云港设计院设计，由大地监理公司负责施工监理，在施工过程中，答辩人严格按照施工规范及设计图纸进行桩基施工，凡遇到任何问题，都由连云港设计院、大地监理公司派员到现场进行勘察并指示，答辩人是严格按照连云港设计院、大地监理公司的指示进行施工，没有任何证据证明答辩人在施工过程中擅自主张，在施工过程中，出现奥邦公司诉讼提及的施工质量问题后，答辩人主动停工并汇报，连云港设计院、大地监理公司均派技术人员到现场，奥邦公司也派员到现场，经勘验并计算后，奥邦公司及连云港设计院、大地监理公司一致同意由监理公司向答辩人发出编号B22监理工程师通知单，要求答辩人按照设计方的要求，按最后贯入度为O进行控制，答辩人才严格按照监理公司的指示和施工规范继续施工，答辩人对施工质量的产生无任何过错，连云港设计院的错误决策及大地监理公司错误指挥，是造成施工质量问题的根本原因，奥邦公司对此也是明知和认可的，应由奥邦公司及连云港设计院、大地监理公司承担该质量问题的全部责任，答辩人不应承担任何赔偿责任，为此，请求法院驳回奥邦公司对答辩人的诉讼请求。

连云港设计院一审辩称：奥邦公司与地基公司、宋忠江争议的是建设工程合同桩基合同，按照合同相对性原则，连云港设计院在本案中作为被告是不适格的，奥邦公司与连云港设计院之间是委托设计合同，双方应按委托合同的约定处理，同时通过委托对涉案工程不合格的原因进行了鉴定，应根据鉴定报告确定承担责任的主体，地基公司、宋忠江在答辩中提出认为连云港设计院在施工现场对地基公司、宋忠江进行指导或提出相关要求无事实和法律依据，故请求依法处理。

大地监理公司一审辩称：监理是依照图纸及行业、国际规范进行的，不存在过错。

原审法院经审理查明：2010年9月26日，奥邦公司与连云港设计院签订建设工程设计合同，由连云港设计院承担奥邦公司赣榆区奥邦亿丰商业广场工程设计。2011年元月1日-2日，对1号楼的桩基进行试桩，当时选了3根桩进行试验，试桩要求，1、采用PHC-500（120）AB-C70-11,桩顶标高相当于地质报告中的5.000米，2、采用锤击桩，锤重采用63以上柴油锤，3、桩尖采用D型，持力层为第9层全风化片麻岩，要求进入持力层不小于1米，4、要求单桩竖向承载力标准值2100KN,静载荷试验单桩承载力极限值4200KN。根据试桩记录，3根试桩均采用63型柴油锤，试验结果符合要求。2011年2月12日，地基公司出具奥邦国际商城1#楼施工组织设计方案，该方案明确施工方法为采用一台D6.3T柴油锤锤击施工。2月13日，该方案通过大地监理公司的审批。2011年3月16日，奥邦公司与地基公司签订建设工程桩基施工合同一份，约定由地基公司承建奥邦公司位于镇海路与204国道交接处的奥邦国际商城1号楼桩基施工工程，承包方式为包工包料，工期为50天，工程质量为合格。奥邦公司在开工前提供施工图纸2套，包括桩位平面布置图及桩基祥图。合同要求地基公司严格执行国家施工规范，按设计要求施工，施工过程中如出现断桩、严重偏位等质量事故，由奥邦公司负责牵头查明原因，设计单位提出变更意见，工期延误、费用损失，由责任方承担。合同签订后，地基公司即安排人员进行施工，然而在2011年4月4日打第一根桩时即出现打不下去的情况，地基公司即上报奥邦公司，连云港设计院工程师吕俊现场查看，因地基公司使用6.3T锤，设计院曾提出换8.3T锤，因地基公司无8.3T锤，仍然同意使用6.3T锤，同意按最后1阵贯入度为0进行控制施工，奥邦公司及大地监理公司均认可。桩基施工完成后，在桩基检测结果未出的情况下，奥邦公司即安排施工队进行垫层浇筑、砖胎膜砌筑及粉刷等工作，后赣榆区建设工程质量检测中心出具的地基基础工程检测报告，认定桩长15米为合理桩长；所测桩基均为I类桩，桩身完整；单桩竖向承载力，在所测9根桩基（编号1#、2#、3#、45#、62#、379#、467#、190#、250#），其中4根桩基（编号379#、467#、190#、250#）在加载过程中，Q-S曲线出现明显陡降段，S-lgt曲线尾部也出现明显向下弯曲，所测桩单桩竖向抗压承载力特征值不满足设计要求；基桩锤击施工，根据大地监理公司出具的预制桩施工验收记录，在6.3T型锤共计锤击施工完毕的538根桩基中，绝大部分基桩顶实际标高与设计标高存在偏差，根据设计人员提供的8.3T型锤施工标高偏差控制指标（1.6米），统计如下，标高偏差0.00米-1.6米，共计66根，标高偏差大于1.6米，共计464根；根据连云港设计院出具的设计图纸及赣榆区建筑设计院出具的《岩土工程勘察报告》及表2-基桩锤击施工验收资料汇总表可知，部分基桩未施打进入设计端持力层（第8层全风化片麻岩层），而位于第7层砾质粘性土层。按照持力层位于第7层砾质粘性土层，对单桩竖向承载力特征值进行验算，验算结果表明，在桩端位于第7层砾质粘性土层时，单桩竖向承载力特征值验算结果不符合规范要求。奥邦公司于2012年7月5日诉至原审法院，后撤诉。2013年5月12日，原审法院根据奥邦公司的申请，委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案工程桩基施工质量问题的成因进行鉴定。鉴定机构对基桩锤击施工不合格成因分析如下：1、设计资料复核结果表明：（1）桩型及桩尖选取符合规范要求；（2）以第8层（全风化片麻岩）为端部持力层，单桩竖向承载力特征值满足规范要求；（3）桩长15m为合格桩长；（4）设计规定锤击法施工的停锤控制指标符合规范要求。根据上述现有资料，判定基桩设计参数（桩型、桩尖、持力层、桩长）符合规范要求，对锤击法施工的相关控制指标符合规范要求。相关土层参数详表3土层参数汇总表。2、施工资料复核结果表明：（1）赣榆县建设工程质量检测中心出具的地基基础工程检测报告（检测方法：静荷载试验慢速维持荷载法，报告编号：G00620311200063、G00620121100067、G00620121200044）。总共所测9根基桩中4根基桩在加载过程中出现沉降量突变，Q-S曲线出现明显陡降。基中379#桩自3780kN时，出现沉降量骤增；467#桩、190#桩、250#桩自2660kN时，出现沉降量骤增。所测基桩均为Ⅰ类桩，桩身完整。在排除桩身操作的前提下，骤增位移系桩身未进入端部持力层，随着静载级数增加，桩侧阻力无法抵抗竖向外加静荷载所致。故判定，在该工程桩基地质条件下，基桩桩端未进入端部持力层而导致单桩竖向承载力不足，因此在基桩锤击施工时应确保基桩设计标高。（3）《建筑桩基技术规范》JGJ94-2008第7.4.6规定：a：当桩端位于一般土层时，应以控制桩端设计标高为主，贯入度为辅；b：桩端达到坚硬、硬塑的黏性土、中密以上粉土、砂土、碎石类土及风化岩时，应以贯入度控制为主，桩端标高为辅；c：贯入度已达到设计要求而桩端标高未达到时，应继续锤击3阵，并按每阵10击的贯入度不应大于设计规定的数值确认，必要时，施工控制贯入度应通过试验确定，根据上述论述，本次对奥邦（赣榆）国际商城1#楼预制桩锤击施工不合格的成因分析如下：（1）根据上述资料核查结果，基桩锤击施工中绝大部分基桩标高未达到设计标高。锤击施工时未采用设计要求的8.3T型锤，而采用6.3T型锤。在标高未达到设计标高的前提下，选用贯入度作为锤击终止控制指标。虽然最后三阵每阵十击的贯入度符合设计要求，但其未按设计要求选取锤型为既定事实。在桩长合理且采用6.3T型锤，按贯入度指标终止锤击后桩端未进入设计持力层的情况下，并未采用更改为原设计锤型等措施进行复打。（2）根据大地监理公司出具的相关资料，在基桩锤击施工过程中数次出现锤击施工时桩端未使用桩尖的情况，该预制桩为开口桩，锤击时无桩尖无法保证桩顺利入土，对锤击施工有不利影响。综上，根据现有资料，奥邦（赣榆）国际商城1#楼预制桩锤击施工未到设计标高的主要原因系锤击施工时未按照设计要求选取锤型，同时未按设计要求采用桩尖也会对锤击施工有不利影响。鉴定结论，奥邦（赣榆）国际商城1#楼预制桩锤击施工未到设计标高的主要原因系锤击施工时锤型选取不当，同时未按设计要求采用桩尖也会对锤击施工有不利影响。

后奥邦公司、地基公司就桩基造成的损失数额未能达成一致意见，原审法院根据奥邦公司的申请，依法委托江苏苏亚金城工程管理咨询有限公司进行评估，评估结果为：奥邦（赣榆）国际商城1#楼因打桩不合格造成补桩及加大承载力处理造成的损失费用鉴定造价分别为：1、已开挖基坑道渣回填、平整机械费（补桩施工场地及检测设备进场道路需要），鉴定造价244240.0元；2、混凝土灌注桩补桩费用，鉴定造价750362元；3、因桩基返工地下室变更增加费（地下室结构及底板变更），鉴定造价1298563.8元；4、总包单位塔吊机构配合费（塔吊受场地影响无法拆除），鉴定造价89600元；5、部分基础已完工返工损失费（桩基检测不合格时，现场已完成部分垫层浇筑、砖胎膜砌筑及粉刷等工作），鉴定造价5066196.86元；6、因返工停工排涝、排水损失费（停工期间地下室排水费用），鉴定造价12000元；7、因返工、停工基坑钢板桩围护延期损失费（已完工的2号楼临近1#楼地下室基坑，按照规范及专家认证要求，采用钢板桩支护，确保2#楼结构安全），鉴定造价127520元；鉴定造价总计2394765.80元；同时对鉴定结果作出如下说明：1、已开挖基坑道渣回填、平整机械费（补桩施工场地及检测设备进场道路需要），是对奥邦公司提供的该项费用发票及原始资料进行核对后汇总计算，其中2#楼周围市政零星工程61360元没有计入；各项原始资料的有效性由相关方确认。2、混凝土灌注桩补桩费用，是按桩基合同及补桩相关资料计算；3、因桩基返工地下室变更增加费（地下室结构及底板变更），是依据原地下室结构图及变更后地下室结构图计算前后工程量，以及总包单位的投标文件中的相关子目综合单价计算；4、总包单位塔吊机构配合费（塔吊受场地影响无法拆除），是按现有资料确定的实际停工时间及塔吊机械台班单价计算。5、部分基础已完工返工损失费没有计入（桩基检测不合格时，现场已完成部分垫层浇筑、砖胎膜砌筑及粉刷等工作），依据现有资料无法确定现场工程量及损失费用；在桩基检测合格前就进行下一步施工是否妥当，需提供相关材料。6、因返工停工排涝、排水损失费（停工期间地下室排水费用），是对奥邦公司提供的该项费用发票及原始资料进行核对后汇总计算；另外12000元因是停工前发生的费用，因此没有计入；此项原始资料的有效性由相关方确认。7、因返工、停工基坑钢板桩围护延期损失费暂没计算（已完工的2#楼临近1#楼地下室基坑，按照规范及专家认证要求，采用钢板桩支护，确保2#楼结构安全），缺钢板桩买断协议书；同时需要考虑扣除复工后该钢板桩的使用费分摊及后期的回收费用；需补充相关资料。8、对涉及本次纠纷鉴定资料的真实性，本公司不发表意见。

原审法院另查明：2012年1月12日，奥邦公司与地基公司关于1#、14#楼桩基工程量确认单，确认奥邦公司使用桩尖685个，其中1#楼538个。一审审理过程中，地基公司认可少用3个桩尖，在施工过程中，地基公司因少用桩尖被大地监理公司处罚过两次。

原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。奥邦公司分别与连云港设计院、地基公司签订的设计合同、桩基工程施工合同是双方当事人真实意思体现，且不违反法律规定因而是合法有效的。奥邦公司与地基公司签订桩基施工合同后，地基公司向奥邦公司出具了工作安排计划，经奥邦公司及奥邦公司委托的监理公司审查同意后，进行了实际施工，其施工使用的是6.3T柴油锤，在2011年4月4日打第一根桩时即发现桩打不下去的状况，地基公司即通知奥邦公司进行处理，奥邦公司即通知连云港设计院，连云港设计院派工程师吕俊到场处理，其曾建议换8.3T锤，因地基公司无8.3T锤，连云港设计院没有果断要求地基公司更换8.3T锤，否则停止施工，而是由连云港设计院提出同意按最后1阵贯入度为0进行控制施工，奥邦公司及大地监理公司均没有提出异议。桩基工程完工后，经赣榆区建设工程质量检测中心检验，1#楼的桩基部分基桩未施打进入设计端持力层（第8层全风化片麻岩层），而位于第7层砾质粘性土层。按照持力层位于第7层砾质粘性土层，对单桩竖向承载力特征值进行验算，验算结果表明，在桩端位于第7层砾质粘性土层时，单桩竖向承载力特征值验算结果不符合规范要求。经江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定1#楼预制桩锤击施工未到设计标高的主要原因系锤击施工时锤型选取不当，同时未按设计要求采用桩尖也会对锤击施工有不利影响。连云港设计院在地基公司打第一根桩出现问题后，没有果断要求地基公司更换8.3T锤进行击打，导致桩基不合格，连云港设计院对此应承担过错责任；地基公司没有按照设计合同的规定使用8.3T锤，虽然其没有使用8.3T锤是经过奥邦公司、大地监理公司、连云港设计院的同意，但其施工过程中，部分桩基未按设计要求使用桩尖，地基公司亦应承担相应的过错责任；大地监理公司对地基公司没有按设计要求使用8.3T锤，未尽到监理责任，应承担相应的过错责任；奥邦公司明知设计要求使用8.3T锤，在地基公司未按设计要求使用8.3T锤时，没有提出异议，仍然放任地基公司使用6.3T锤，其亦存在过错，亦应承担相应的过错责任。根据本案情况，以连云港设计院承担40%的责任、地基公司承担20%的责任、大地监理公司承担20%的责任、奥邦公司承担20%的责任为宜。对于奥邦公司因桩基不合格造成的损失，经江苏苏亚金城工程管理咨询有限公司鉴定，其认定的损失为2394765.80元。对于因返工、停工基坑钢板桩围护延期损失费（已完工的2号楼临近1#楼地下室基坑，按照规范及专家认证要求，采用钢板桩支护，确保2#楼结构安全），鉴定造价127520元，因考虑到复工后该钢板桩的使用费分摊及后期的回收费用，以认定该部分费用的40%计51008元为宜。垫层浇筑、砖胎膜砌筑及粉刷等部分基础已完工返工损失费，因在桩基检测结果未出来时，奥邦公司已安排施工至桩基检测报告出时，该部分工程已经完工，该部分损失，鉴定机关未作鉴定，该部分损失与连云港设计院、地基公司无关，原审法院不作处理。宋忠江系地基公司的委托代理人，其个人不应承担责任。综上，奥邦公司因桩基不合格造成的损失为：2394765.80+51008=2445773.80元，根据承担责任的比例，连云港设计院应承担2445773.80×40%=978309.52元，地基公司应承担2445773.80×20%=489154.76元，大地监理公司应承担2445773.80×20%=489154.76元。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百七十六条、第二百八十条、第二百八十一条之规定，原审法院判决：一、连云港设计院应于判决发生法律效力之日起十日内向奥邦公司支付赔偿款978309.52元；二、地基公司应于判决发生法律效力之日起十日内向奥邦公司支付赔偿款489154.76元；三、大地监理公司应于判决发生法律效力之日起十日内向奥邦公司支付赔偿款489154.76元；四、驳回奥邦公司其他诉讼请求。一审案件受理费33440元，保全费5000元，共计38440元，由奥邦公司承担11688元，连云港设计院承担13376元，地基公司承担6688元，大地监理公司承担6688元；鉴定费120000元，由奥邦公司承担24000元，连云港设计院承担48000元，地基公司承担24000元，大地监理公司承担24000元。

上诉人奥邦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清。一审法院对评估项目数额的认定多处与事实存在出入，对无争议的项目如变更设计费等未进行评估，也未进行判决处理。一审已查明宋忠江与地基公司系挂靠关系而认定宋忠江是委托人不承担义务错误。一审法院把使用6.3T锥作为事故的唯一原因并以此判定各方当事人责任与事实不符。2、一审法院适用法律错误。宋忠江系实际施工人，一审未认定宋忠江承担责任属于适用法律错误。奥邦公司系发包人，一审法院判决奥邦公司在本案中承担责任适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

上诉人地基公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决地基公司承担20%责任的依据不成立。地基公司与奥邦公司签订合同前的协商中所报的材料就是使用6.3T锤，奥邦公司是认可的，且奥邦公司对施工现场检测中对地基公司使用6.3T锤施工也未提出异议。进场后打试验桩使用的也是6.3T锤，奥邦公司与其他当事人均在场，均未对基地公司使用的设备提出异议。地基公司使用6.3T锤是各方认可的，地基公司无过错。地基公司所打桩绝大部分使用了桩尖，只有三根桩未使用桩尖，但地基公司所打桩均不合格，说明桩基不合格的原因并不是是否使用桩尖，故地基公司对桩尖使用过错极小。2、奥邦公司应承担本案损失的主要或全部责任。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，每道工序完成后应进行检查，未经监理工程师检查认可，不得进行下道工序施工。地基公司承担的是单项桩基工程，奥邦公司第一次试桩已发现有一根桩承载力差一级，在未经有关部分制定补救方案的情况下，奥邦公司违反施工规范，擅自组织下一道工序施工，以致造成土方等工程返工的损失，这些损失应由奥邦公司自行承担。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

上诉人连云港设计院不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定连云港设计院没有果断要求地基公司停止施工判令承担责任没有事实和法律依据。连云港设计院与奥邦公司是委托关系，连云港设计院已完成设计，至于是否按图纸施工不是连云港设计院的事情。在2012年6月11日的会议纪要中，连云港设计院明确要求地基公司按照设计要求使用D-83锤，各方明确表明造成工程桩基不合格的原因系地基公司造成，连云港设计院无权强行要求奥邦公司或地基公司停止施工。一审的鉴定意见也表明，涉案工程不合格的主要原因是地基公司的原因。2、本案属于建设工程合同纠纷，按照合同的相对性原则，一审法院在奥邦公司未向连云港设计院主张权利的情况下，强行将连云港设计院拉入作为被告没有事实和法律依据。连云港设计院只有在设计图纸存在缺陷的情况下，才有可能承担责任，且这种责任是因委托设计合同相对于奥邦公司的，并非因奥邦公司与地基公司的施工合同产生。3、一审法院在奥邦该公司未主张的情况下对设计合同和施工合同进行效力评价没有依据，一审法院在明知被上诉人宋忠江系挂靠地基公司的情况下仍对施工合同进行有效认定缺乏法律依据。奥邦公司与连云港设计院对设计合同以及设计成果均无异议，一审法院不应将委托设计合同关系纳入施工合同关系中，奥邦公司与地基公司的施工合同违反法律禁止性规定属于无效合同。4、地基公司在施工过程中使用D-63锤没有得到连云港设计院的同意，一审判决属主观臆断。从2012年6月11日的会议纪要可以看出，从2012年5月第1根桩无法按照设计要求打入时，连云港设计院明确要求使用D-83锤，一审法院认定连云港设计院同意使用D-63锤没有事实依据。5、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百二十三条、第二百八十条判令连云港设计院承担责任的法律依据不足，适用法律错误。连云港设计院与奥邦公司均不认为对方有违约行为，鉴定意见也表明连云港设计院不存在第二百八十条规定的质量问题。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判连云港设计院不承担责任或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

上诉人大地监理公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定大地监理公司没有按照设计要求使用D-83锤，未尽到监理责任，应承担相应的过错责任，并判令大地监理公司承担20%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据。1、大地监理公司与奥邦公司并未就涉案工程订立书面监理合同，奥邦公司也未支付任何监理费用，大地监理公司对于涉案工程实际上无法定和约定的监理责任。2、连云港设计院、地基公司、奥邦公司通过组织试桩，在采用D-63锤进行打桩试验符合要求的情况下，出具施工组织设计方案，明确施工方法为采用D-63锤锤击施工。后实际施工过程中，即在2011年4月4日打第一根桩出现打不下去的情况，连云港设计院派员到现场查看，虽提出建议更换D-83锤，但因地基公司无D-83锤，仍然同意使用D-63锤，同意按最后1阵贯入度为0进行控制继续施工，对于此设计方案奥邦公司也是予以认可的，并且建设单位出具了将桩长15米改为13米的通知单。大地监理公司按照设计方及建设方的要求进行了监理，并无过错。3、一审判决认定“桩基施工完成后，在桩基检测结果未出的情况下，奥邦公司即安排施工队进行垫层浇注、砌胎膜砌筑及粉刷等工作”，可见奥邦公司的损失是由于其自身原因造成或扩大的，对于该损失一审判决大地监理公司承担赔偿责任于法无据。4、根据鉴定结论，涉案桩基工程施工不合格的原因为基桩锤击施工未达到设计标高的主要原因系锤击施工时锤型选取不当，同时未按照设计要求采用桩尖也对锤击施工有不利影响。大地监理公司认为，锤型选取系根据连云港设计院设计要求进行的，地基公司在施工过程中偷工减料，部分桩基未按设计要求使用桩尖也是桩基工程出现质量问题的重要原因，且地基公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的宋忠江个人实际施工，应对桩基工程质量问题承担相应的责任。5、按监理和示范文本中的监理人责任条款，监理人赔偿损失不超过监理费（扣除税金）。一审法院按损失的一定比例要求大地监理公司赔偿损失缺乏法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回对大地监理公司的诉讼请求；上诉费用由奥邦公司承担。

上诉人奥邦公司答辩称：其他上诉人的上诉理由不成立，其他上诉人作为专业的设计、施工、监理公司，对于奥邦公司的打桩工程应当确保桩基的质量合格，对于本案中桩基的不合格存在一定过错，应当对桩基工程不合格造成的损失承担责任。其中，连云港设计院在打桩过程中提出按贯入度为0打桩，存在错误指导行为。地基公司的主张无依据，鉴定报告已经提出，所打桩只打入粘土，没有打入持力层，导致本案质量事故，其主张贯入度为0明显违反相关的操作工程，打桩过程中未放桩尖，过错明显。大地监理公司作为专业的监理单位，在施工过程中未尽到应尽的义务，存在过错。

上诉人地基公司答辩称：对于奥邦公司提出的无争议的费用，在一审中地基公司从未认可，宋忠江并不是奥邦公司所述的无资质的承包，与地基公司不是挂靠关系，宋忠江一直是地基公司的职工，之前是地基公司的法定代表人，由于年龄大，变为一般职工。他所从事的活动是地基公司的行为。宋忠江在组织施工过程中无操作不当的事实，也没有违反操作规程。奥邦公司从打第一根桩发现问题时仍然同意宋忠江按照原先的设计和打桩工具，并提出了一个新的施工方案，并且征得设计院的同意，这说明宋忠江是按照奥邦公司、连云港设计院及大地监理公司同意的施工方案做的。大地监理公司与奥邦公司是否订立合同、是否收费，地基公司不了解。对大地监理公司称的宋忠江偷工减料的问题，仅有三个桩没有安装桩尖，该事实在一审已经查明。

上诉人连云港设计院答辩称：针对各上诉人依法撤销原判，要求改判的上诉请求无意见，要求由连云港设计院承担诉讼费的上诉请求有异议，连云港设计院与奥邦公司、地基公司、宋忠江之间的施工合同没有法律关系，不是适格被告，不应当承担诉讼费用。同时，本案是建设工程施工合同纠纷，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，本案不应当列连云港设计院和大地监理公司为被告。奥邦公司的上诉事实和理由部分没有涉及连云港设计院，连云港设计院对此无异议。对地基公司和大地监理公司上诉称连云港设计院同意使用D-63锤施工有异议。连云港设计院的施工图纸和2012年6月11日的会议纪要明确表明，连云港设计院坚持要求施工单位使用D-83锤施工。连云港设计院没有同意施工单位采用D-63锤施工，该上诉事实无依据，并且施工与连云港设计院无关，设计单位没有变更的情况下，施工单位应当按图施工。本案产生的质量问题有2012年6月11日的会议纪要和一审法院委托的鉴定报告作出认定，与设计单位无关。关于奥邦公司提到的认为连云港设计院存在错误指导行为的问题，根据一审查明的事实，按照奥邦公司与地基公司签订的施工合同，约定明确要求地基公司严格执行国家施工规范，按照设计要求施工，从该约定可以看出，要求按照规定施工监督责任主体应当是奥邦公司和大地监理公司，而不是连云港设计院。同时，设计图纸经过了行政部门的审查确认，按照法律规定，按图施工是发包人、施工人及监理人法定职责，不存在连云港设计院错误指导的问题，并且其所称的指导行为与2012年6月11日会议纪要的内容严重背离。

上诉人大地监理公司答辩称：奥邦公司提到监理没有尽到监理责任，我方按照相关标准进行监理，相关资料已经被奥邦公司取走，相关的资料可以证明我方已经履行监理责任。

被上诉人宋忠江答辩称：我方用6.3T锤是经过甲方和监理同意的，我方用6.3T锤打第一根桩的时候发现打不下去，我第一个反应到监理公司，监理找到甲方，协商如何处理，我方就停工了。监理和甲方找到设计院吕俊工程师，下午到现场，吕俊看我方打桩，吕俊说要换锤，我方说没有8.3T锤。下午吕俊又让我方打两个桩，就停下来了，第二天吕俊让我方按照贯入度为0打桩。不合格桩尖是因为奥邦公司和监理公司认可我方使用的。我是地基公司的人，工程是我负责的。

二审期间，上诉人大地监理公司向本院提交以下证据：

1、收条一份，证明所有的监理资料都被奥邦公司接收；

2、建设工程委托监理合同示范文本第二十六条，证明监理人承担赔偿责任是以监理费扣除税金为限。

对大地监理公司所举证据，经质证，上诉人奥邦公司质证意见为：对证据1有异议，收条的形成时间有问题，上面的签字不是一个人所为，是两种不同的笔迹，监理资料有无接收需要核实；对证据2有异议，不能达到证明目的，监理合同是格式文本，第二十六条不应当适用本案，承担责任应当以过错大小为准，如果说监理公司无资质更不应当适用该条款。上诉人地基公司质证意见为：对证据1，一审中已经提交了复印件，监理材料已经交给奥邦公司，但监理资料远远不止这些；对证据2，由法院认定。上诉人连云港设计院质证意见为：对证据1、2真实性无法确认，与连云港设计院无关，监理合同约定的限制赔偿责任由法院认定。被上诉人宋忠江对上述证据无异议。

上诉人地基公司向本院提交下列证据：

1、连云港市赣榆区工商行政管理局企业法人变更核准通知书，证明地基公司原法定代表人是宋忠江，现是殷古强；

2、三兴建工集团关于殷古强职务任免的决定，证明殷古强任地基公司经理，同时免去宋忠江的职务；

3、2014年12月19日赣榆区人力资源保障局劳动就业管理处关于职工参保花名册，证明宋忠江系地基公司的员工；

4、2010年、2011年、2012年三年12月份发放工资明细表，证明宋忠江系公司员工；

5、2013年、2014年交社会保险的专用收据，证明宋忠江系地基公司职工。

对地基公司所举证据，经质证，上诉人奥邦公司质证意见为：证据均是复印件，对真实性无法核对，不能证明其证明目的；退一步讲，即使宋忠江系地基公司的职工，也不能证明涉案工程其不是挂靠地基公司的资质进行施工，涉案的桩基机械是宋忠江个人的，涉案的工程款是进入地基公司的账户，而不是个人账户，且在奥邦公司第一次起诉案件中的第一次开庭中，宋忠江认可其是挂靠。上诉人连云港设计院的质证意见为：对证据1、2、4、5，三性均有异议，系复印件，不符合证据规则的规定，即使有原件也不能证明地基公司的证明目的，其所举证据与其在一审中的自认相互矛盾，按照禁止反言的原则，其在二审中提供的证据不能作为新证据使用，另外，在挂靠关系中除了外部挂靠之外也不排除内部挂靠关系，其提供的2010年、2011年、2012年工资结算表与现行法律关于认定职工关系的规定不符，假定其存在劳动关系，其应当提供2010-2012年相应的社保记录，该工资结算表的支付方式不符合常理，也不符合会计做账的原则，更不全面；对证据3形式上的真实性无异议，但对其关联性及证明目的有异议，填表日期是2014年12月9日，与本案诉争的工程施工时间完全不符。上诉人大地监理公司的质证意见为：证据系复印件，即使宋忠江是地基公司的员工，也不能否认存在挂靠关系。被上诉人宋忠江质证意见为：合同是地基公司签订的，我是地基公司派去现场做管理的。

本院认证意见：对上诉人大地监理公司所举证据的真实性本院依法予以确认。对上诉人地基公司所举证据1、2的真实性予以确认，对证据3、4、5，因系复印件，本院对其不予确认。

本院经审理查明：原审判决查明的事实除“连云港设计院工程师吕俊现场查看，因地基公司使用6.3T锤，设计院曾提出换8.3T锤，因地基公司无8.3T锤，仍然同意使用6.3T锤，同意按最后1阵贯入度为0进行控制施工”以外的事实属实，本院依法予以确认。

另查明：大地监理公司所举GF-2000-0202建设工程委托监理合同第五条，监理人在履行本合同的义务期间，应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益。第二十四条，当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承办人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。第二十六条，监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失造成委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（扣去税金）。

又查明：2011年4月9日，大地监理公司就涉案工程向地基公司出具通知单：现场旁站你公司项目部在奥邦国际1#楼桩基施工过程中桩顶均未打入设计标高，根据试桩时设计部门吕工现场察看同意按最后1阵贯入度为0进行控制。上诉人连云港设计院工程师吕俊二审到庭接受询问，称其在2011年4月4日打桩时并未提出使用6.3T锤、最后一阵贯入度为0进行控制施工。2012年6月11日，关于1#楼桩基检测不合格原因专家论证会上，吕俊对现场情况说明为：设计人员根据现场反馈情况，认为当时施工单位没有按照设计要求用D-83锤，而是用了D-63锤，停锤标准应该由贯入度和桩长进行双控，故设计人员坚持使用D-83锤施工，并严格按照设计要求及规范要求施工。

再查明：2012年5月25日，奥邦公司与连云港设计院签订补充设计协议，约定奥邦公司委托连云港设计院就涉案1#楼基础及地上部分修改施工图进行修改，因1#楼桩基工程不合格，由连云港设计院对1#楼的基础及结构重新计算修改，设计费为20万元。连云港设计院就该20万元设计费已开具发票。奥邦公司于2012年5月9日、2012年9月13日就涉案工程共支付检测费合计16.3万元，并已开具发票。

本案二审争议焦点为：1、涉案建设工程桩基施工合同协议书是否有效；2、上诉人连云港设计院是否为本案适格被告；3、一审法院对上诉人奥邦公司主张的全部损失是否存在漏审、漏判；4、上诉人大地监理公司承担赔偿责任是否以监理费（扣除税金）为限；5、本案各方当事人对涉案桩基工程施工不合格是否存在过错及过错比例。

本院认为：关于涉案建设工程桩基施工合同协议书是否有效的争议。连云港设计院认为该桩基施工合同系宋忠江挂靠地基公司与奥邦公司签订，故该桩基施工合同无效。地基公司与宋忠江虽主张宋忠江系地基公司员工，但地基公司二审所举证据未能证明双方形成劳动关系，且地基公司与奥邦公司签订的上述协议书中乙方驻工地项目经理名单处为空白，结合宋忠江与地基公司在本案一审期间均认可双方系挂靠关系，故本院认定宋忠江系挂靠地基公司施工本案工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故涉案建设工程桩基施工合同协议书无效。

关于上诉人连云港设计院是否为本案适格被告的争议。原审法院依据宋忠江的申请追加连云港设计院及大地监理公司作为本案被告，理由为宋忠江系按照连云港设计院及大地监理公司的指示进行施工，连云港设计院及大地监理公司的错误指挥是造成施工质量问题的根本原因。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，但宋忠江进行施工的依据系连云港设计院及大地监理公司的指示，且连云港设计院在涉案工程出现桩基检测不合格情况时亦参与了论证，如因连云港设计院的过错导致桩基不合格而产生损失，连云港设计院应就其过错承担相应的责任，故原审法院追加连云港设计院为本案被告并无不当。

关于一审法院对上诉人奥邦公司主张的全部损失是否存在漏审、漏判的争议。奥邦公司上诉主张一审法院未对下列损失进行认定：返工设计费200000元、再次检测费200000元、返工停工基坑钢板桩维护延期损失费127520元、2#楼市政零星工程61360元、部分基础已完工返工损失费506619.686元。对上述费用，本院分析如下：1、返工设计费。因涉案1#楼桩基经检测不合格，奥邦公司需对1#楼的基础及结构重新计算修改，故该200000元系因桩基施工不合格而导致的增加的设计费，应属于奥邦公司的损失。2、再次检测费。因涉案桩基工程质量不合格，导致奥邦公司重复支付检测费，对于再次检测产生的费用应属于奥邦公司的损失，但奥邦公司只举证证明其支付163000元检测费，故奥邦公司因桩基质量不合格产生的检测费损失应认定为163000元。3、返工停工基坑钢板桩维护延期损失费。因奥邦公司未能提供钢板桩买断协议，且该部分费用需扣除复工后该钢板桩的使用费分摊及后期的回收费用，故该维护延期损失费127520元并非奥邦公司因桩基工程不合格产生的实际损失，原审法院考虑酌情认定该部分费用的40%即51008元并无不当。4、2#楼市政零星工程。因该61360元系2#楼市政零星工程产生的费用，奥邦公司也未能举证证明该部分费用系因1#楼桩基不合格而产生的必然支付费用，故本院对该部分费用不予认定。5、部分基础已完工返工损失费506619.686元。江苏苏亚金城工程管理咨询有限公司已说明该部分费用系桩基检测不合格时现场已完成部分工作产生的费用，故该费用属于奥邦公司扩大的损失，本院对此费用不予认定。综上，奥邦公司因1#楼桩基工程不合格产生的损失为2808773.8元（2394765.8+51008+200000+163000）。

关于上诉人大地监理公司承担赔偿责任是否以监理费扣除税金为限的争议。大地监理公司主张按照监理示范文本中的监理人责任条款，监理人赔偿损失不超过监理费（扣除税金）。本院认为，本案中，大地监理公司与奥邦公司虽无书面监理合同，但大地监理公司仍应履行监理义务，现大地监理公司明知地基公司未按照连云港设计院的设计方案的要求使用D-83锤，未要求地基公司使用设计方案要求的锤型，大地监理公司未尽到监理职责，在监理中存在明显过错。依据大地监理公司所举建设工程委托监理合同的规定，因监理人未能尽职履行监理义务造成委托人或工程损失的，监理人的累计赔偿总额不受监理报酬总额（扣去税金）的限制。且大地监理公司未能举证证明其与奥邦公司对因监理过错造成的损失赔偿限额进行了约定，故本院对大地监理公司的该上诉理由不予采纳。

关于本案各方当事人对涉案桩基工程施工不合格是否存在过错及过错比例的争议。本院分析如下：1、连云港设计院的责任认定。大地监理公司与地基公司虽称采用D-63锤施工系因连云港设计院吕俊工程师同意使用D-63锤并结合贯入度为0进行施工，但连云港设计院对此不予认可，大地监理公司及地基公司也未能举证证明连云港设计院在施工过程中同意改用D-63锤进行施工，结合连云港设计院在2012年6月11日的会议纪要中提出坚持使用D-83锤，到会其他人员未对此提出异议，且要求地基公司在施工过程中按设计要求进行施工不是连云港设计院的义务，故连云港设计院对地基公司未按设计要求使用D-83锤施工并无过错，连云港设计院在本案中对奥邦公司主张的损失不承担责任。2、宋忠江的责任认定。本院已认定宋忠江与地基公司在本案中系挂靠关系，故宋忠江与地基公司因履行涉案建设工程桩基施工合同协议书产生的民事责任应承担连带责任。3、大地监理公司与地基公司、奥邦公司的责任认定。连云港设计院对涉案工程的设计方案是采用D-83锤，大地监理公司与地基公司对此均应知晓，现大地监理公司与地基公司未能举证证明连云港设计院在施工过程中同意使用D-63锤施工，故大地监理公司与地基公司对于使用D-63锤施工均存在过错，因地基公司系施工方，其在明知使用D-63锤不符合设计要求的情况下，继续使用D-63锤施工具有较大过错。奥邦公司在试桩出现打不下去的情况下，对于地基公司仍使用D-63锤而非设计要求的D-83锤亦明知，并在之后的施工过程中未对此提出异议，故奥邦公司对造成本案桩基工程不合格亦有过错。但因奥邦公司已委托大地监理公司对桩基工程实施监理，故其过错程度应小于大地监理公司。本院认定对于奥邦公司因1#楼桩基工程不合格产生的损失为2808773.8元，综合各方过错程度，地基公司与宋忠江连带承担50%的责任即1404386.9元，大地监理公司承担30%的责任即842632.14元，奥邦公司承担20%的责任即561754.76元。

综上，上诉人连云港设计院的上诉理由成立，上诉人奥邦公司的部分上诉理由成立，对其成立部分，本院依法予以支持。上诉人地基公司、上诉人大地监理公司的上诉请求不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实不当，判决结果有误，本院依法予以改判。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第2130号民事判决第四项；

二、撤销连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第2130号民事判决第一项；

三、变更连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第2130号民事判决第二项为：赣榆县地基基础工程公司与宋忠江应于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏奥邦置业有限公司连带支付赔偿款1404386.9元；

四、变更连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第2130号民事判决第三项为：赣榆县大地建设工程监理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏奥邦置业有限公司支付赔偿款842632.14元。

一审案件受理费33440元，保全费5000元，合计38440元，由江苏奥邦置业有限公司负担7688元，由赣榆县地基基础工程公司与宋忠江连带负担19220元，由赣榆县大地建设工程监理有限公司负担11532元；一审鉴定费120000元，由江苏奥邦置业有限公司负担24000元，由赣榆县地基基础工程公司与宋忠江连带负担60000元，由赣榆县大地建设工程监理有限公司负担36000元；二审案件受理费33440元，由江苏奥邦置业有限公司负担6688元，由赣榆县地基基础工程公司与宋忠江连带负担16720元，由赣榆县大地建设工程监理有限公司负担10032元；多余部分本院予以退回。

本判决为终审判决。

审　判　长　　程　晨

代理审判员　　严伟晏

代理审判员　　吴雪莹

二〇一六年六月二十九日

书　记　员　　孙潘红

法律条文附录

一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。