上海博骜建筑工程设计有限公司与巴彦淖尔市妇女联合会建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪02民再6号

抗诉机关：上海市人民检察院。

申诉人(一审原告、二审上诉人)：上海博骜建筑工程设计有限公司，住所地上海市崇明县。

法定代表人：胡锁民，总经理。

委托诉讼代理人：顾详昴。

委托诉讼代理人：潘丹菁。

被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：巴彦淖尔市妇女联合会，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市。

法定代表人：菅桂桃，联合会主席。

委托诉讼代理人：石磊。

委托诉讼代理人：李福和，内蒙古宜德律师事务所律师。

申诉人上海博骜建筑工程设计有限公司(以下简称博骜公司)因与被申诉人巴彦淖尔市妇女联合会(以下简称巴彦淖尔市妇联)建设工程设计合同纠纷一案，不服本院(2014)沪二中民二(民)终字第2138号民事判决，向检察机关申诉。2016年11月11日，上海市人民检察院作出沪检民(行)监(2016)XXXXXXXXXXX号民事抗诉书，以原判决事实认定有误为由向上海市高级人民法院提出抗诉。上海高院于2016年12月1日作出(2016)沪民抗51号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第二分院王懿检察官出庭履行职务。申诉人博骜公司的委托诉讼代理人顾详昴、潘丹菁，被申诉人巴彦淖尔市妇联的委托诉讼代理人石磊、李福和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上海市人民检察院抗诉认为，(2014)沪二中民二(民)终字第2138号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：

本案合同合法有效，双方应依约全面履行。双方先是签订了编号为BA09005的《上海市建设工程设计合同》，后又签订编号为BA10012的《内蒙古巴彦淖尔市妇女儿童活动中心工程项目设计补充协议》。该合同及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依据该合同和补充协议的约定全面履行各自的义务。BA09005的《上海市建设工程设计合同》第6.1.4条中规定，“甲方上级对设计文件不审批或本合同项目停缓建，甲方均应支付相应的设计费”。BA10012的《内蒙古巴彦淖尔市妇女儿童活动中心工程项目设计补充协议》为前一合同的补充协议，二者相辅相成，具有同等法律效力，前一合同的责任条款同样适用后一协议。双方在合同及补充协议中，并未约定以政府审批为付款条件，相反，双方明确约定无论上级对设计文件批准与否，项目停建、缓建均不能成为不支付合同款项的抗辩理由。故终审判决认定博骜公司迳行完成设计系事实认定错误。

本案合同未能履行的过错方在于巴彦淖尔市妇联，其应当承担违约责任。首先，巴彦淖尔市妇联签订合同前未尽到合理注意义务。其在己方尚未确定是否可以通过政府审批的情况下，与博骜公司签订补充协议，确认博骜公司的调整方案，后又以未经政府审批为由，拒不支付任何约定款项，从而引发合同纠纷，设计文件未通过审批的风险应由巴彦淖尔市妇联承担。其次，合同履行过程中，巴彦淖尔市妇联不仅未能完成己方合同义务，亦未及时向对方说明情况要求中止设计服务或解除合同。将设计文件交付政府审批系业主单位合同义务。本案合同第6.1.1条约定，巴彦淖尔市妇联负有在规定的时间内以规定的方式向博骜公司提供“政府部门对乙方各阶段设计文件的审批意见”的义务，且对其完整性、正确性及时限负责。结合本案证据情况，自2010年9月30日巴彦淖尔市妇联确认方案调整，至博骜公司各阶段催讨合同款，再到博骜公司单方履行合同完毕，巴彦淖尔市妇联均未提供其曾要求博骜公司停止设计工作的书面证据。再次，“方案设计文件未通过政府审批”不足以影响博骜公司继续履行合同。按照行业惯例，建设工程规划阶段与方案设计阶段，政府审批具体内容不同。项目规划阶段，政府部门已确定容积率、建筑密度、绿化率等技术指标。方案设计阶段，设计单位需依据政府部门项目规划时确定的技术指标完成设计，该阶段的政府审批就设计单位而言，主要体现为对规划阶段确定的上述技术指标的核准。根据巴彦淖尔市妇联在二审中提供的2012年6月的会议纪要(12号文)内容，该项目的容积率、建筑密度、绿化率等主要技术指标于项目规划选址时在2009年5号文中已确定，且并无变化；具体规划方案后虽历经2010年9号文、2012年12号文两次修改申请，但两稿方案技术指标均以既定技术指标为标准，且均获通过。2010年9月双方磋商重新设计、签订补充协议及其后的履行过程中，巴彦淖尔市妇联提出的修改要求也未提及政府选址时确认的技术指标有所修改。博骜公司在不突破原有指标的基础上，依照补充协议要求进行方案、施工图纸调整设计，并无过错。复次，方案图纸是否通过政府审批的举证责任在于巴彦淖尔市妇联，在其未能完成举证责任的情况下，二审认为“没有证据证明博骜公司提供的设计调整方案已经通过了相关政府部门的批准，以致可以根据经审批通过的相关技术指标进行具体的施工图设计”为由，认定博骜公司亦有过错，系举证责任分配有误。综上，博骜公司是否“明知巴彦淖尔市妇联提出的设计修改思路尚须经相关部门审核确定”，与本案合同履行没有决定性关联，巴彦淖尔市妇联以“未通过政府审批”为由拒绝履行支付义务，实质上是以未完成己方合同义务内容作为不支付抗辩理由，从而导致此后的合同不能履行。巴彦淖尔市妇联构成单方实际违约，应承担单方违约责任。

从合同履行的情况看，巴彦淖尔市妇联至少应付博骜公司调整方案图纸确认后的服务费用552,000元及其相应的违约金和利息。2010年9月12日，博骜公司完成调整设计方案交巴彦淖尔市妇联；2010年9月28日，巴彦淖尔市妇联书面确认了博骜公司的调整设计方案。2010年9月30日，《补充协议》中再次明确了“原则上甲方同意乙方提交的调整方案”。至此，巴彦淖尔市妇联已收到并认可了博骜公司提交的调整方案。补充协议中规定了设计费支付的5个阶段，第一阶段为合同签订后7日，第二阶段即交付调整方案设计后7日，该两阶段博骜公司均已明确履行完毕且得到巴彦淖尔市妇联确认，根据《补充协议》约定的重新设计费的支付方式和金额，巴彦淖尔市妇联至少应支付博骜公司重新设计费1,380,000元的40%计552,000元，且需按照合同支付相应违约金及其利息。

申诉人博骜公司称：涉案工程设计合同及补充协议，涉及同一项目两个阶段，关于设计合同已经履行至完成施工图审查。签订补充协议时，博骜公司已经提前提交了协议约定的项目调整设计方案，后续需完成的是方案深化和施工图设计。博骜公司已经按照合同约定完成调整后的施工图设计，并已提交巴彦淖尔市妇联，巴彦淖尔市妇联应当支付约定的设计费。一审法院认为各阶段设计文件均需报政府主管部门审批，委托方未提供该设计阶段政府主管部门审批意见，设计方也不会出图给委托方。二审法院则认为工程的规划设计须经政府相关部门审核批准，始能进入实际施工阶段。前述认定均系对法律法规的错误理解，施工图设计审查是建设单位责任，审查机构仅审查由建设单位提供的施工图设计文件，送审是建设单位的责任，而非设计单位。博骜公司与巴彦淖尔市妇联之间是合同关系，博骜公司的职责是根据合同约定、技术规范完成施工图设计并交付，对施工图是否能获得审查机构的通过，并无法律上和合同上的义务。请求撤销原生效判决，改判支持博骜公司原审诉请。

被申诉人巴彦淖尔市妇联辩称：设计合同原约定的项目为17层大楼，后变更为23层，建筑面积也明显扩大。该设计变更属于重大修改项目，博骜公司应当知道变更须经政府审批，在政府审批之前不应开始施工图的设计。而且，补充协议约定签约7日内支付设计费20%作定金。但巴彦淖尔市妇联并未支付定金，博骜公司在这种情况下应该暂停下阶段的工作并书面通知巴彦淖尔市妇联。但博骜公司不但没有暂停工作，反而继续进行下阶段的设计工作，对于扩大的损失应当由博骜公司自己承担。由于博骜公司的设计文件没有通过政府部门的审批，也未经巴彦淖尔市妇联确认，最终造成博骜公司的设计文件不能使用。造成设计费的产生、扩大损失的过错责任主要在博骜公司，原生效判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。

2014年1月8日，博骜公司以巴彦淖尔市妇联未按约支付设计费为由提起诉讼，请求判令巴彦淖尔市妇联支付设计费138万元，支付违约金(以138万元为本金、按日千分之二的计算标准、从2011年6月20日起算至实际支付日止)，赔偿利息损失(以138万元为本金，按同期银行贷款利率计算、从2011年6月20日起算至实际支付日止)。

一审法院认定事实：2009年6月12日，博骜公司和巴彦淖尔市妇联签订了编号为BA09005的《上海市建设工程设计合同》，合同约定，巴彦淖尔市妇联聘请博骜公司设计涉案的“内蒙古巴彦淖尔市妇女儿童活动中心”方案设计(1套)及施工图设计文件，估算设计费为人民币(以下币种均为人民币)126万元；巴彦淖尔市妇联应按约定在规定的时间内以规定方式(如快递、电邮、传真等)向博骜公司提交资料及文件或有关部门的审核意见，并对其完整性、正确性及时限负责；巴彦淖尔市妇联变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或对提交资料作较大修改，以致造成博骜公司设计需返工时，双方除需另行协商签订补充合同、重新明确有关条款外，巴彦淖尔市妇联应按博骜公司所耗工作量向博骜公司支付返工费；巴彦淖尔市妇联应按约定的金额和时间向博骜公司支付设计费用，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金；逾期超过三十天以上时，博骜公司有权暂停履行下阶段的工作，并书面通知巴彦淖尔市妇联。巴彦淖尔市妇联上级对设计文件不审批或本合同项目停缓建，巴彦淖尔市妇联均应支付应付的设计费。同日，双方又签订《工程勘察设计廉政责任书》。

2010年9月30日，双方签订了编号为BA10012的《内蒙古巴彦淖尔市妇女儿童活动中心工程项目设计补充协议》，双方在该协议中确认，原设计合同已履行至完成施工图审查，合同总额126万元，巴彦淖尔市妇联已支付设计费100万元，免除巴彦淖尔市妇联在原合同中规定的后期服务费(剩余26万元)；原则上巴彦淖尔市妇联同意博骜公司提交的调整方案，现委托博骜公司重新完成方案深化与施工图设计，重新设计费总额为138万元，设计面积为3.84万平方米；重新设计费支付方式：第一次20%定金(本合同履行后抵作设计费)，金额为27.60万元，付费时间(由交付设计文件所决定)为合同签订后七日内，第二次20%，金额为27.60万元,付费时间为调整方案设计交付后七日内，第三次50%，金额为69万元，付费时间为施工图设计交付后七日内，第四次5%，金额为6.90万元，付费时间为施工图审查通过后七日内，第五次5%，金额为6.90万元，付费时间为工程竣工验收后设计方盖章前。

前述补充协议签订之后，巴彦淖尔市妇联没有按约定如期支付博骜公司占设计费20%的定金。

2010年11月19日，博骜公司致函巴彦淖尔市妇联称，根据补充协议及贵方9月28日提交的设计确认函开展施工图设计，已于2010年9月12日完成调整方案设计提交贵方，并结合贵方工程进度要求于2010年10月15日发贵方基础施工图电子文件，要求巴彦淖尔市妇联于11月25日前支付设计费55.20万元。未果。同年12月1日，博骜公司再次致函巴彦淖尔市妇联催要该设计费55.20万元，亦未果。2011年6月，博骜公司将完整的施工图邮寄给了巴彦淖尔市妇联。2012年8月10日，博骜公司委托律师致函巴彦淖尔市妇联催要90%的设计费并主张逾期付款违约金。巴彦淖尔市妇联仍未予理睬。

一审法院判决：一、巴彦淖尔市妇联应于判决生效后十日内支付博骜公司设计费26万元；二、博骜公司要求巴彦淖尔市妇联支付违约金的诉讼请求，不予支持；三、博骜公司要求巴彦淖尔市妇联支付利息损失的诉讼请求，不予支持。案件受理费39,647.10元，由博骜公司负担19,647元，巴彦淖尔市妇联负担20,000.10元。

博骜公司不服一审判决，上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持博骜公司的一审诉讼请求。

二审法院认定事实：一审法院查明的事实无误，二审予以确认。二审审理中，巴彦淖尔市妇联表示自愿在原审判决的设计费数额上再增加10万元，即共支付博骜公司设计费36万元。

二审法院认为：从双方当事人于2010年9月30日签订的补充协议的内容来看，可以确认巴彦淖尔市妇联确曾提出修改原有设计，且博骜公司确已向巴彦淖尔市妇联提交了相关的调整方案，并已得到巴彦淖尔市妇联的初步认可。可见，在上述补充协议正式签订前，博骜公司已经履行了部分补充协议中约定的义务。现巴彦淖尔市妇联称因其未曾支付补充协议约定的定金，故博骜公司本不应开始履行补充协议项下的义务，故其亦不应支付任何设计费的主张，不能成立。另一方面，本案所涉的工程设计标的是巴彦淖尔市妇女儿童活动中心工程，该工程的规划设计须经政府相关部门审核批准，始能进入实际施工阶段。而现在没有证据证明博骜公司提供的设计调整方案已经通过了相关政府部门的批准，以致可以根据经审批通过的相关技术指标进行具体的施工图设计。而且，从博骜公司于2010年7月20日致巴彦淖尔市妇联的回函中亦可看出，对于巴彦淖尔市妇联提出的设计修改思路尚须经相关部门审核确定这一事实，博骜公司也是明知的。因此，博骜公司在设计调整方案尚未经审批通过的情况下迳行完成所谓的施工图设计，显有不当，故其要求巴彦淖尔市妇联支付全部设计费的主张，亦不能成立。综上，就博骜公司已经完成的前期工作，巴彦淖尔市妇联应当支付相应的设计费。现巴彦淖尔市妇联表示自愿支付博骜公司设计费36万元，该数额较为合理，可予准许。因双方当事人对本案纠纷的产生均有过错，且巴彦淖尔市妇联应支付的设计费数额直至诉讼中才得以确定，故对博骜公司要求巴彦淖尔市妇联支付违约金及利息的主张，不予支持。原审判决书中将巴彦淖尔市妇女联合会之名称误写为内蒙古自治区巴彦淖尔市妇女联合会，应予纠正。

二审法院判决：一、变更上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民四(民)初字第107号民事判决第一项为：巴彦淖尔市妇女联合会应于本判决生效之日起十日内支付上海博骜建筑工程设计有限公司设计费36万元;

二、变更上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民四(民)初字第107号民事判决第二项为：上海博骜建筑工程设计有限公司要求巴彦淖尔市妇女联合会支付违约金的诉讼请求，不予支持；

三、变更上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民四(民)初字第107号民事判决第三项为：上海博骜建筑工程设计有限公司要求巴彦淖尔市妇女联合会支付利息损失的诉讼请求，不予支持。

一审案件受理费39,647.10元，由上海博骜建筑工程设计有限公司负担19,647元，由巴彦淖尔市妇女联合会负担20,000.10元；二审案件受理费37,567元，由上海博骜建筑工程设计有限公司负担30,000元，由巴彦淖尔市妇女联合会负担7,567元。

本院再审查明：

1、涉案《上海市建设工程设计合同》第三条关于甲方(巴彦淖尔市妇联)向乙方(博骜公司)提交的有关资料及文件，载明甲方在施工图开始前提交的文件为：10、政府部门对乙方各阶段设计文件的审批意见；11、甲方对乙方各阶段设计文件的确认意见。合同6.2.5载明乙方交付设计文件后，应参加有关部门设计审查会议及根据审查结论或甲方书面通知负责不超出原定计划任务书范围内的必要调整补充和修改。

2、涉案《补充协议》第2条载明：原则上巴彦淖尔市妇联同意博骜公司提交的调整方案，即主楼高度调整为23层，裙楼高度调整为6层，现委托博骜公司重新完成方案深化与施工图设计；第5条载明：本协议为2009年6月12日签订的本项目《工程设计合同》的补充协议，与原合同具有同等法律效力，巴彦淖尔市妇联应按国家及地方规范完成程序工作。

原一、二审法院认定的其余事实无误，本院再审予以确认。

本院再审认为：涉案《上海市建设工程设计合同》履行过程中，因委托方的项目需设计变更，双方签订《补充协议》，针对变更之前的项目履行状况作了结算，即以已支付的100万元设计费作为结算款，剩余26万元予以免除。针对委托方项目变更要求，双方约定由博骜公司重新设计，设计费约定为138万元，并对支付进度亦作了约定。在《补充协议》签订之前，博骜公司已经提交了调整方案，根据协议约定的付款进度，巴彦淖尔市妇联应支付的款项为设计费的40%计552,000元。此后，在未收到方案设计费的情况下，博骜公司完成施工图设计并交付巴彦淖尔市妇联，据此主张全部设计费计138万元。博骜公司的该项主张缺乏合同依据，不能成立。涉案合同明确约定在施工图开始前，巴彦淖尔市妇联应提交甲方和政府部门的审批意见。博骜公司作为设计单位有义务参加有关部门设计审查会议并根据审查结论进行必要调整补充和修改。从前述约定分析，博骜公司提交方案设计后，应当等待巴彦淖尔市妇联的确认以及政府部门的审批意见，根据回馈意见决定对方案进行修改或者根据确认意见进行施工图设计。根据《补充协议》载明的内容，巴彦淖尔市妇联已确认博骜公司提交的调整方案，但没有政府部门的审批意见。博骜公司可以催促巴彦淖尔市妇联反馈政府审批意见，也可以根据涉案项目的运行状况决定是否继续等待对方履行。博骜公司迳行完成施工图设计并主张全部设计费，缺乏合同依据，不能予以支持。但是，根据《补充协议》的约定，巴彦淖尔市妇联可以要求设计单位根据政府审批意见对调整方案进行修改，对于博骜公司已经完成的设计成果即调整方案负有支付相应设计费的义务，项目审批与否都不影响巴彦淖尔市妇联的支付义务。对应《补充协议》的约定，巴彦淖尔市妇联应当根据博骜公司的设计进度支付对应的设计费552,000元。原生效判决在当事人有明确约定的情况下，未根据合同条款判决，自行酌定相应费用标准，有所不当，应予调整。巴彦淖尔市妇联未能按约支付设计费，应承担相应的违约责任。关于逾期付款违约金的标准，约定的标准为日千分之二，巴彦淖尔市妇联虽未明确请求调整违约金标准，但其抗辩不同意支付设计费及违约金，可视作对违约金标准的不认可，考虑到日千分之二逾期付款违约金标准明显高于市场融资成本，巴彦淖尔市妇联亦非恶意违约，本院调整违约金标准为同期银行贷款利率。博骜公司主张违约金自从2011年6月20日起算至实际支付日止，可予准许。关于博骜公司主张的利息损失，足以以违约金覆盖，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民四(民)初字第107号民事判决及本院(2014)沪二中民二(民)终字第2138号民事判决；

二、巴彦淖尔市妇女联合会应于本判决生效之日起十日内支付上海博骜建筑工程设计有限公司设计费552,000元;

三、巴彦淖尔市妇女联合会应于本判决生效之日起十日内以552,000元为本金向上海博骜建筑工程设计有限公司支付逾期付款违约金(按同期银行贷款利率标准，从2011年6月20日起算至实际支付日止);

四、对上海博骜建筑工程设计有限公司其余诉讼请求不予支持。

一审案件受理费39,647.10元，由上海博骜建筑工程设计有限公司负担25,647元，由巴彦淖尔市妇女联合会负担14,000.10元；二审案件受理费37,567元，由上海博骜建筑工程设计有限公司负担23,000元，由巴彦淖尔市妇女联合会负担14,567元。

本判决为终审判决。

审判长　汪　毅

审判员　王怡红

审判员　承怡文

二〇一七年四月一日

书记员　贾妍彦

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。