南京郁氏生物科技有限公司、南京市江宁区汤山建筑工程总公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏民申1468号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南京**生物科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区汤山工业集中区上峰片区。

法定代表人：黛娜凯伦（DANAKEILEN），该公司董事长。

委托诉讼代理人：周钦，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭心宇，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：南京市江宁区汤山建筑工程总公司，住所地江苏省南京市江宁区汤山街道宁峰路21号。

法定代表人：黄跃祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马玲，江苏同安宁律师事务所律师。

再审申请人南京**生物科技有限公司（以下简称**公司）因与被申请人南京市江宁区汤山建筑工程总公司（以下简称汤山建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终3217号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**公司申请再审称，（一）《关于**公司2号厂房工程的备忘录》涉及迟延维修违约金的条款，是当事人双方的真实意思表示，属于有效的约定，该约定并不违反法律和行政法规的强制性规定，一、二审法院违背“法不禁止即可为和合同自由”的原则，不予采信该约定，于法无据。1.当事人双方在该备忘录中约定的迟延维修违约金的标准为2000元/天，属于有效约定。2.该违约金标准是当事人双方基于案涉工程总造价的认知，以总造价作为参考基数制定的违约金的计算标准，双方同时考虑到建筑工程关于保修期和保修责任的交易习惯、行业惯例确定了违约金条款。案涉工程总造价为1025万元，2000元/天违约金标准大约相当于7%的年利率标准，和逾期借款利率差不多，属于社会经济生活中通常和较低的违约金标准。3.汤山建筑公司诉前不履行维修义务，诉讼程序中否认质量问题，恶意违约故意拉长迟延维修期间，是导致违约金增加的主要原因，该责任应当由其全部承担。汤山建筑公司拒绝履行保修义务过错在先，诉讼中再以违约金过高为由要求法院调低，其主观恶意明显，汤山建筑公司不诚信的行为应当让其按照上述备忘录约定的违约金标准承担恶意违约和故意拖延维修义务的法律责任。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、《建设工程质量管理条例》第四十一条等相关法律规定，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定了双方可以自由约定违约金或损失赔偿的计算方法，因此**公司诉请汤山建筑公司承担应当履行而未履行保修义务产生的维修费，并要求汤山建筑公司按照双方约定承担违约金符合法律规定。（三）按照上述备忘录条款计算的违约金并未过分高于实际损失，厂房空置损失是法院明知的事实，**公司在二审中提交了证明厂房空置损失的新证据，同时书面申请司法鉴定要求通过司法鉴定程序获得实际损失的参考数据，并非是为证明并主张实际损失，而是针对一审关于违约金的判决不服，为证明违约金并非过分高于实际损失提交的新证据，二审法院却遗漏对新证据质证和审查，在房屋空置损失可以通过简单调查即可获知的情况下，未尽职尽责，导致事实不清，调低违约金错误。1.依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，**公司在索赔时只能对损失和违约金作出选择，不能同时主张损失和违约金，**公司起诉时选择违约金索赔符合常理和法律规定。2.厂房空置损失是一、二审法院应当知道的事实。3.因**公司在一审程序中主张违约金却被法院以违约金过分高于损失而强行调低，**公司为证明违约金并未过分高于实际损失的事实，向二审法院提交了厂房空置损失初步的证据，并申请厂房空置损失的司法鉴定，但二审法院明知案涉厂房存在实际空置损失，却故意遗漏相关新证据的质证，也未准予启动司法鉴定程序，导致本案调整违约金依据不足，事实不清。4.既然一、二审法院决定调整违约金，则应当依据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，考虑案涉纠纷是否存在损失的因素以及将违约金和损失进行对比以判断是否存在违约金是否过分高于损失的情形。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，法院应当依职权到房屋租赁发票开具的主管部门调查即可获得案涉厂房的房屋租金数据，并估算空置损失作为是否调整违约金的依据，但一、二审法院均未履行该职责，导致事实不清。5.将案涉厂房空置损失数据和违约金进行对比，不能得出违约金过分高于损失的结论。损失范畴包括司法鉴定费、厂房空置损失。（四）一、二审法院无视客观存在的实际损失，判决以维修费为基数，按照贷款基准利率的1.3倍作为违约金的计算标准，强行调低违约金没有事实和法律依据。（五）**公司自行委托的鉴定费应当由汤山建筑公司负担。（六）**公司是一家台商投资企业，实际控制人、董事郁继强，股东郁继兰均为台湾居民。恳请法院依法查明本案案件事实，公平公正审查本案，切实保护台商合法权益。综上，**公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，**公司与汤山建筑公司签订《关于**公司2号厂房工程的备忘录》，载明“施工方必须在6月30日前将建设方2号厂房的设备间等处的墙面渗漏问题维修至符合建设工程的质量规范要求，逾期或质量不符合规范要求的按照2000元/天向建设方支付违约金”，但汤山建筑公司拒绝维修，故汤山建筑公司应当承担**公司自行维修或委托他人维修而产生的维修费用损失，以及汤山建筑公司因未及时支付该费用所产生的银行利息损失。一审中，**公司增加诉请，依据上述备忘录条款，要求汤山建筑公司按2000元/天向**公司支付自2015年12月10日至本案判决生效之日期间的违约金。汤山建筑公司一审中主张该违约金过高，要求法院予以调低。对此，**公司在再审申请中认为，按案涉工程总造价1025万元来推断2000元/天的违约金相当于7%的年利率标准。但是，根据司法鉴定意见，维修费用仅为641045.49元。显然，**公司该主张不能成立。在二审询问后，**公司才提交司法鉴定申请书，要求对案涉厂房空置损失进行司法鉴定，鉴定内容为案涉厂房自2015年12月10日起至2019年5月28日期间的同地段同类房屋租金标准。从2019年5月23日二审庭询笔录看，**公司仅主张案涉违约金2000元/天的标准没有超过24%的年利率，为证明案涉工程存在质量问题，其共支付各项鉴定费159000元，加上维修费641045.49元，**公司的直接损失已经达到800045.49元。**公司在二审询问中并没有主张案涉厂房空置损失，更没有提交案涉厂房空置的新证据。相反，根据一审卷宗中的照片显示，案涉厂房存放有货物，并没有空置。据此，**公司主张一、二审对违约金的调整明显低于其实际遭受的损失，没有事实依据。现有证据表明，**公司所受损失为汤山建筑公司未及时支付维修费641045.49元而产生的银行利息损失，一、二审法院据此以维修费641045.49元为基数、按同期银行贷款利率1.3倍，判令汤山建筑公司向**公司支付违约金，依据充分。此外，**公司自行委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对案涉厂房进行质量鉴定，系其主张汤山建筑公司施工存在质量问题所举证据，由此产生的费用26000元，**公司主张应由汤山建筑公司全部承担，不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南京**生物科技有限公司的再审申请。

审判长　　张丽华

审判员　　王　强

审判员　　陈　丽

二〇二一年六月二十一日

书记员　　王　婷