上诉人南京市江宁区汤山建筑工程总公司与被上诉人某某、某某及原审被告某某挂靠合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终5868号

上诉人（原审被告）：南京市江宁区汤山建筑工程总公司，统一社会信用代码913201151356051623，住所地在南京市江宁区汤山街道宁峰路**。

法定代表人：黄跃祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄静，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月7日出生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：柳春，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年12月31日出生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：柳春，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。

原审被告：付福生，男，1955年3月13日出生，汉族，住南京市江宁区。

上诉人南京市江宁区汤山建筑工程总公司（简称汤山建筑总公司）因与被上诉人***、***及原审被告付福生挂靠合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。后因本案法律关系复杂，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汤山建筑总公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***、***对汤山建筑总公司的诉讼请求；2.由***、***负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定南京市江宁区上峰建筑工程公司（简称上峰建筑公司）的债权债务由汤山建筑总公司承继错误。汤山建筑总公司由原汤山建筑总公司、上峰建筑公司等合并组成，上峰建筑公司系汤山建筑总公司的股东，股东的债权债务与公司无关。而且，上峰建筑公司具备独立的法人资格，有独立的法人财产，其债权债务应由其自行承担。二、案涉100万元系南京天印置业有限公司（简称天印置业公司）以借款名义支付的工程款，借款人系上峰建筑公司。2011年1月29日，上峰建筑公司向天印置业公司出具100万元借条一张。因上峰建筑公司的银行账户被法院冻结，故天印置业公司应上峰建筑公司的要求将该100万元转入上峰建筑公司实际控制的汤山建筑总公司一分公司（汤山建总一分公司）账户内，该100万元由上峰建筑公司获取并支配。案涉100万元系借款，根据合同相对性原则，法律关系主体只能根据签订合同的当事人确定，而非其他因素。因此，不论收款账户是谁，都不能改变该100万元的借款人系上峰建筑公司这一法律事实，相关权利义务应由上峰建筑公司承担。三、根据（2011)江宁商初字第485号民事判决书查明的事实，2007年9月7日，上峰建筑公司与天印置业公司签订建设工程施工合同，约定由天印置业公司将弘景雅墅二期18-26栋房屋的土建、水电安装等工程发包给上峰建筑公司。上峰建筑公司系弘景雅墅工程的承包方，天印置业公司向上峰建筑公司支付弘景雅墅工程款合法、合情、合理。

***、***辩称，1.案涉100万元虽然有借条，但实际上是工程款，一审判决对此已经查明。2.上峰建筑公司已经变更为汤山建筑总公司，案涉债务不是股东的债务，而是汤山建筑总公司的债务。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

付福生述称，案涉100万元是上峰建筑公司的工程款。当时，承包人向甲方要钱，但甲方没有钱，承包人就围堵付福生的车子。后付福生找到甲方的法定代表人提出交涉，故才产生案涉100万元。如超出工程款范围，则转为借款。在一审法院（2012）江宁淳民初字第866号案件中，付福生起诉***归还借款，当时***提出在借款中将案涉100万元扣除，但付福生未同意，一审法院也未支持。因此，必须通过工程结算，才能确定案涉100万元到底是工程款还是借款。

***、***向一审法院起诉请求：1.付福生、汤山建筑总公司支付工程款100万元及利息（自2019年3月27日起，按年利率6%的标准，计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由付福生、汤山建筑总公司负担。

一审法院认定事实：弘景雅墅项目建设工程系汤山建筑总公司承包的建设工程项目。2007年许，该项目二期9栋、三期12栋工程经由***、***合伙后挂靠在汤山建筑总公司名下组织施工。汤山建筑总公司曾在一审法院（2019）苏0115民初6130号案件中出具情况说明，载明：其司由原汤山建筑总公司、上峰建筑公司等重组而成，股东分别是朱家贵、黄跃祥、付福生。公司内部采用的是股东独立核算的方式，即各股东名下承接的工程，其盈亏及经济责任均由该股东承担。弘景雅墅工程系付福生名下工程，由***、***以其司名义承包施工。故此，因弘景雅墅工程所产生的债务，均由付福生负责处理，需要垫付的，均由付福生垫付，由公司垫付的也会在付福生内部账目中扣除。

2011年1月29日，上峰建筑公司向天印置业公司出具借条一张，载明“今借到南京天印置业有限公司人民币壹佰万元整，时间为2011年元月29日至2011年10月28日止归还，按照合同决算经审后，如超付款，即按银行贷款利率的双倍计息支付给天印置业公司，如不超过属正常付弘景雅墅工程款，不计利息。”2011年1月30日，天印置业公司向汤山建总一分公司账户转账支付100万元。

一审审理中，付福生陈述：***做了两期，二期是上峰建筑公司做的，三期的时候已经合并了。管理费当时我们关系较好，可以收一点，如果没有这个关系，起码收两个点。甲方的工程款，随到随付给***。审理中，付福生认可该笔100万元款项系天印置业公司以借款形式支付的工程预付款，但因***欠其垫付款及其他款项未付且其认为***应与甲方决算完毕才能处理，故未将该笔款项给付***。

一审法院认为，***、***合伙后挂靠在汤山建筑总公司名下对外承揽工程，双方系挂靠经营合同关系。汤山建筑总公司系由原汤山建筑总公司、上峰建筑公司等合并重组而成，故原上峰建筑公司的债权、债务亦应由汤山建筑总公司承继。汤山建总一分公司作为汤山建筑总公司的分公司，不具有独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，其民事责任应由汤山建筑总公司承担，现案外人天印置业公司支付的工程款已入汤山建总一分公司的账户，故汤山建筑总公司应当承担付款义务。***、***作为项目工程的实际施工人，有权获得发包人天印置业公司支付的工程款，***、***与汤山建筑总公司虽未订立书面挂靠合同，根据双方的交易习惯，汤山建筑总公司应在工程款到账后即时支付，故汤山建筑总公司应当支付其无权占有的100万元工程款。

付福生作为汤山建筑总公司的股东，虽然在汤山建筑总公司内部采用独立核算的方式，各自承接工程并自负盈亏，但付福生对外系以汤山建筑总公司的名义承接工程，并与***、***建立挂靠合同关系，付福生系履行汤山建筑总公司职务行为，其个人不应当承担应由汤山建筑总公司承担的债务。

***、***要求汤山建筑总公司支付工程款有合同依据，其主张利息系逾期付款利息损失，亦符合法律规定，一审法院均予以支持；***、***要求付福生承担还款责任，无法律及合同依据，一审法院不予支持。付福生与***、***之间的其他债权债务关系已另案诉讼或与本案无关，尚未结清的债务其可另案诉讼。

另案涉100万元系天印置业公司以借款名义支付的工程款，如建设工程项目决算有超支部分，汤山建筑总公司可在向天印置业公司履行债务后依据与***、***的挂靠合同关系向***、***主张权利。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、第一百七十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、南京市江宁区汤山建筑工程总公司于判决发生法律效力之日起10日内支付***、***100万元，并支付逾期付款利息（以100万元为基数，自2019年3月27日起按年利率6%的标准计算至实际给付之日止）；二、驳回***、***对付福生的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7103元，由汤山建筑总公司负担。

二审中，汤山建筑总公司提交以下证据：1.南京市江宁区人民政府汤山街道办事处《关于重组南京市江宁区汤山建筑工程总公司的决定》（宁汤办法【2007】158号）《关于原江宁县汤山古泉建筑工程公司等五家镇办企业股权转让的决定》（宁汤办发【2007】165号）、汤山建筑总公司重组后的公司章程、验资报告和验资事项的说明，拟证明：汤山建筑总公司于2007年8月2日重组，由上峰建筑公司和南京市江宁区上峰建筑第二工程公司（简称上峰建筑第二公司）受让了汤山建筑总公司原五个股东的股权后，另增加货币出资后进行重组。案涉100万元于2011年1月底产生，此时，汤山建筑总公司已经完成重组。公司合并重组后，原公司的债权债务由新公司承继，而案涉100万元产生于公司重组之后，故不应由汤山建筑总公司承继。另外，根据付福生一审反诉状中提出的，2019年1月***向其借款30万元用于支付工资，约定年息15%。在（2012）江宁淳民初字第866号案件中，付福生起诉***要求返还借款，***曾提出用案涉100万元与付福生的债权冲抵，但付福生没同意，法院也未支持。从***2014年12月30日出具的承诺可以看出，其也认为案涉100万元与汤山建筑总公司无关，否则早就可以用该100万元偿还30万元借款本息，而不会于2014年再出具承诺提出30万元及利息从来款中扣除。

***、***对上述证据的真实性不持异议，对于证明效力由法院依法认定。

付福生对上述证据的真实性不持异议。

本院认证意见：各方对于汤山建筑总公司提交的上述证据真实性不持异议，本院对证据的真实性予以确认，关于证明目的将结合其他事实综合分析认定。

对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。

***、***二审陈述：甲方是天印置业公司，扣除案涉100万元后，天印置业公司还欠两人80多万元工程款。等本案结束后，将向天印置业公司管理人申报债权。天印置业公司提供的审计报告与***、***自己统计的相差200多万元。在汤山建筑总公司重组合并之前，***、***挂靠的是上峰建筑公司，合并重组之后挂靠的是汤山建筑总公司。按照付款的顺序，二期工程的钱应当付清了，案涉100万元是三期工程款项。

另查明：南京市江宁区人民政府汤山街道办事处2007年8月6日发布的《关于重组汤山建筑总公司的决定》（宁汤办法【2007】158号）载明：为开拓建筑市场，紧跟建设事业的发展，适应基本建设的市场需求，壮大企业的规模，加强建筑市场的竞争力，整合汤山地区建筑企业，提升建筑企业施工资质级别，为区域经济的加强和城市化进程的加快作出更大贡献。经街道办事处研究决定，将汤山建筑总公司、上峰建筑公司、上峰建筑第二公司合并重组成立新的汤山建筑总公司，将原三家公司的工程技术管理人员、设备、工程业绩和部分资产划归合并后的新公司，为重组后的新公司企业资质晋级打下基础。总公司具体股份的构成以工商注册为准。总公司施行董事会领导下的总经理负责制。

汤山建筑总公司2007年8月22日章程载明：汤山建筑总公司依据宁汤办法【2007】158号文件决定，将汤山建筑总公司、上峰建筑公司、上峰建筑第二公司合并重组成立。新成立的汤山建筑总公司企业性质属股份制企业。各股东在总公司享有的股份以工商注册为准。各股东持股比例为：汤山建筑总公司持股65.30%，上峰建筑公司持股17.45%，上峰建筑第二公司持股17.45%。

汤山建筑总公司的工商登记查询表载明，该公司名下有三个股东，分别是南京市江宁区汤山建筑工程公司、上峰建筑公司、上峰建筑第二公司。汤山建筑总公司二审称，前述南京市江宁区汤山建筑工程公司实际上就是汤山建筑总公司。

再查明：天印置业公司曾用名为南京市江宁区天印房地产开发有限公司。弘景雅墅工程二期合计9栋、三期12栋的发包人系天印置业公司，二期的承包人系上峰建筑公司，三期的承包人系汤山建筑总公司。

就案涉100万元，本院向天印置业公司管理人进行核实，管理人向本院提交情况说明称：1.该笔款项系天印置业公司开发的弘景雅墅工程款，具体是二期还是三期的工程款当时并未明确；2.由于上峰建筑公司与汤山建筑总公司关系密切，当时并未区分两家公司；3.该笔款项为工程款，并非借款性质；4.汤山建筑总公司曾向管理人申报过债权，但管理人未认可，同时要求对相应的工程进行审计，具体材料已经交第三方公司，但汤山建筑总公司不配合审计单位进行工作；5.由于时间太长、材料保存等问题，目前双方具体债权数额需等待专业的审计结果及双方进行财务对账才能够确定。

在本案一审开庭期间，付福生提起反诉要求判决***、***偿还垫付款2531313元，后一审法院当庭以与本案并非同一法律关系为由，未予受理。

上述事实，有当事人陈述、宁汤办法【2007】158号文、汤山建筑总公司章程、（2012）江宁淳民初字第866号民事判决书、情况说明等在卷为凭。

本案二审争议焦点是：***、***要求汤山建筑总公司承担100万元工程款的给付义务，依据是否充分。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***、***主张汤山建筑总公司应向其支付100万元工程款，应就其主张所依据的事实提供证据加以证明，汤山建筑总公司应就其反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。经全面客观审核双方提交的证据，本院认为，***、***的前述主张依据不充分，理由如下：就弘景雅墅工程二期、三期，***、***先后与上峰建筑公司、汤山建筑总公司存在挂靠合同关系，故根据合同相对性及双方“工程款随到随付”的交易习惯，***、***有权在甲方工程款到账后，向上峰建筑公司或汤山建筑总公司主张相应的工程款。就案涉100万元，系天印置业公司于2011年以借款的形式预支给上峰建筑公司的弘景雅墅工程款，并实际打入了汤山建总一分公司的银行账户。汤山建总一分公司仅是受指示收款，实际的收款人仍系上峰建筑公司。汤山建筑公司虽曾向一审法院出具情况说明称，其由原汤山建筑公司、上峰建筑公司等重组而成，但案涉100万元系上峰建筑公司于2011年向天印置业公司预借，此时汤山建筑总公司已完成重组合并，且工商登记资料显示，上峰建筑公司系汤山建筑总公司的股东之一。此外，***、***主张案涉100万元系三期工程款，但对此并未进行举证，且该款系二期承包人上峰建筑公司预借，与其主张及付福生的陈述存在矛盾。因此，***、***主张汤山建筑总公司承担100万元工程款的给付义务，欠缺事实及法律依据，应不予支持。一审法院认为，该债务应由汤山建筑总公司承继，依据不充分，本院予以纠正。

综上所述，汤山建筑总公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实及适用均有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2020）苏0115民初131号民事判决；

二、驳回***、***的诉讼请求。

一审案件受理费减半收取7103元，二审案件受理费14205元，均由***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周 毓 敏

审 判 员　徐 岩 岩

审 判 员　陈 宏 军

二〇二〇年十一月四日

法官助理　彭晓莉

书 记 员　陈　　丹