某某、某某与某某、茂名市荣丰建筑设计有限公司、某某财产损害赔偿纠纷一案民事二审判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤09民终1618号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1947年7月19日出生，住广东信宜市*******。

上诉人(原审原告)：葛永强，男，汉族，1964年2月9日出生，住广东信宜市*******。

两上诉人共同委托诉讼代理人：梁智峰，广东瑞轩律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1957年9月14日出生，住广东省信宜市***。

委托诉讼代理人：李枝繁，广东前瞻律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1975年11月18日出生，住广东省信宜市工业路龙洞开发区***。

委托诉讼代理人：陈飞龙，广东海日律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：茂名市荣丰建筑设计有限公司，住所地：广东省茂名市******************。

法定代表人：吴海容，该公司经理。

委托诉讼代理人：吕伟泽，茂名市茂南区公职律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄英祥，男，汉族，1972年11月11日出生，住广东省信宜市***。系该公司员工。

上诉人***、葛永强因与被上诉人***、***、茂名市荣丰建筑设计有限公司相邻损害防免关系纠纷（一审判决确定案由：财产损害赔偿纠纷）一案，不服广东省信宜市人民法院（2017）粤0983民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、葛永强上诉请求：1.撤销广东省信宜市人民法院(2017)粤0983民初1981号的民事判决，对本案予以改判支持上诉人一审的诉讼请求或者发回重审;2.本案的一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院错误采信深圳市合创建设工程顾问有限公司的《工程造价鉴定书》，认定修复造价为212139.37元，从而作出不公正、公平的一审判决，判令被上诉人只赔偿106777.93元给上诉人。第一，上诉人于2016年12月5日委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司(以下简称广州仲恒公司)对上诉人的176号前幢五层旧楼房进行安全鉴定，该公司于同年13日作出仲恒鉴字[2016]SWXXX《房屋安全鉴定报告》，鉴定等级为一般损坏房，鉴定结论：根据现场的检查、检测及原因分析，***、葛永强房屋南侧***房屋拆除重建施工震动对该房屋的损坏有一定的关联。根据《房屋完损等级评定标准》(城住房字[84]第678号)之规定，评定为“一般损坏房”。处理建议：1.对开裂的墙体采用铲除裂缝两边约200MM宽的抹灰层后挂钢丝网重新抹灰处理；2.对开裂的现浇板采用压力灌浆的方法进行封闭处理；3.建议委托方在使用全过程中，定期对该房屋进行监测，如发现异常，立即采取有效措施，并立即上报有关部门。第二，上诉人又于2017年6月15日委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对上诉人的176号后幢三层新楼进行安全鉴定，该公司于同年7月6日作出仲恒鉴字[2017]SW1383《房屋安全鉴定报告》，鉴定等级为严重损坏房，鉴定结论：根据现场的检查、检测及原因分析，***、葛永强房屋南侧***房屋施工对该房屋的损坏有较大的影响。根据《房屋完损等级评定标准》(城住房[84]第678号)之规定，评定为“严重损坏房”。处理建议：1.对该房屋地基基础进行加固处理，并对房屋纠偏处理；2.对开裂的墙体采用铲除裂缝两侧约200MM的范围的抹灰层后挂钢筋网重新抹灰处理；3.其他损坏按原状修复处理。第三，上诉人根据信宜市房管局推荐，委托上述的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对上诉人的176号旧屋和新屋进行安全鉴定，出具了《房屋安全鉴定报告》，认定176号旧屋为一般损坏房，176号新屋为严重损坏房，并作出详细的处理建议，上述处理建议可以对上诉人被被上诉人损坏的房屋能够进行修复，恢复原状提供了可操作的方法，具有可操作性，因此上诉人的诉求系具有可操作性的。虽然上述广州仲恒鉴定机构不是双方选定，但也是经过被上诉人***当时双方协商同意，况且被上诉人***还出了一万元鉴定费。其鉴定报告符合客观实际情况，是科学、严谨、公正的鉴定报告，但一审法院不予采信。第四，一审法院采纳了广东合正建筑物鉴定检测有限公司(2018)第W1942号《房屋损坏纠纷鉴定报告》，该报告里面分析到一个应力问题，是最明显的错误，把上诉人的旧楼温度应力搞乱，何为应力?上诉人的两幢房屋损坏程度严重，但该报告居然没有损坏等级这项重大事项。上诉人的房屋应力在被上诉人***新建房屋之前是均衡的，不会产生裂缝的，而该鉴定认为应力问题属于上诉人房屋自身问题。该份鉴定报告根本不符合实际客观情况，因此这是一份不科学公正的鉴定报告。第五，深圳市合创建设工程顾问有限公司对上诉人的176号新旧两幢房屋受到损害的修复所需要工程价款进行鉴定，并于2019年3月28日作出《工程造价鉴定书》，鉴定结果为：工程造价金额212139.37元。这份《工程造价鉴定书》报告系根据广东合正建筑物鉴定检测有限公司(2018)第W1942号《房屋损坏纠纷鉴定报告》作为依据，来作出认定修复的工程造价，前提依据都不科学公正的鉴定报告，作出的这份《工程造价鉴定书》必然是不科学公正的，但一审法院认为程序合法，具有资质的机构作出的鉴定报告，可以采纳。程序合法，具有资质的机构作出的鉴定报告就是客观反映真实情况，公正科学的鉴定报告吗?一审法院认为上诉人未能提供证据予以反驳《工程造价鉴定书》是一份不公正、鉴定报告的内容不客观真实的鉴定报告，故而采信。而本案中上诉人已提供最有力的证据就是广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的《房屋安全鉴定报告》，因为两个鉴定机构作出的鉴定报告内容是大相径庭的，况且根据现场勘查图和现场照片等对比，就非常清楚哪个鉴定机构作出的鉴定报告更符合实际真实情况、更科学公正。虽然不能苛求法官有关于如何造成房屋损害的这方面建筑专业知识，都是根据鉴定报告作为依据判案，但普通正常人如果看过上述几家鉴定机构作出的鉴定报告，都会认为广州仲恒公司的报告更符合实际客观情况，更应被采信。第六，退一步来说，当时一审法院审理期间，上诉人对广东合正公司的《房屋损坏纠纷鉴定报告》持异议，提出过重新申请鉴定，但一审法院不予理会。上诉人认为该报告不符合真实客观情况，故二审法院应召集上诉人和被上诉人共同重新选定有资质的鉴定机构来重新对上诉人的176号新、旧两幢受损房屋进行鉴定，以便二审法院能够做出公平公正的判决。二、一审法院认为上诉人要求***恢复受损房屋的原状，未能提供相关证据予以证明上诉人的诉求，故不予支持，还要求上诉人承担次要责任，即承担30%的责任，这样认定判决是没有任何事实依据的，完全错误的。1.虽然上诉人没有提供房屋受损前的原始状态，但广州仲恒公司和广东合正公司的鉴定报告里面都有现场照片，包括一审法院自己去现场拍的照片都能明显看出被损害的房屋样貌，需要如何修复能恢复到以前的状态，法律不能强人所难，相信天下间没有人能够提供证据证明自己房屋被损害前是如何原始状态的。一审法院以房屋受损，上诉人也要承担次要责任，从而得出如果要求被上诉人***承担恢复原状，即承担全部责任，以此作为逻辑，不能要求被上诉人修复上诉人受损的房屋。其实广州仲恒公司《房屋安全鉴定报告》里面提出的处理建议，就是最佳的修复上诉人被损害的房屋方法和途径，况且被上诉人***在居委会的主持下与上诉人的家属代表签订了《关于***，葛荣强房屋修复要求》，后又向上诉人出具了《承诺书》，明确表示同意对***、葛永强受损的房屋进行修复。但一审法院对上述证据材料视而不见，更没有根据上诉人房屋受到损害外观情况等，认定上诉人要求被上诉人***对受损房屋恢复原状，据理不足，不予支持，而上诉人在一审起诉中包括在一审庭审中都是明确以上诉人的提交起诉状的诉讼请求为准，没有变更或补充，上诉人的诉讼请求具体事项主要也是要求修复受损房屋，按广州仲恒公司的鉴定报告处理建议来进行修复，修复受损房屋和恢复原状不是完全等同，上诉人没有单一要求被上诉人***对受害房屋恢复原状，更多是要求修复受损房屋。而一审法院一锤定音认为上诉人要求被上诉人***恢复受损房屋的原状，因为上诉人未能提供证据证明就不予支持，等于全部把上诉人的所有诉讼请求，包括要求修复受损房屋都给予了驳回，搞一刀切判案。2.一审法院还错误认定被上诉人***对房屋受损的损害结果要承担主要责任，而不是全部责任。上诉人的176号的两幢新、旧房屋，在被上诉人***建178号房屋前是完好的，没有任何问题，不存在自身原因，更不存在大面积裂缝、倾斜等，完全是因为被上诉人***建造房屋导致上诉人的房屋受到严重损坏，理应承担全部责任，何来上诉人还要承担次要责任?被上诉人***还越过红线图，砌墙砌到上诉人所属土地上，侵占了上诉人土地。3.一审法院判决要求上诉人承担评估费67000元的30%即20100元，该项判决没有理据的，被上诉人***建造房屋，导致上诉人的房屋受损，为了查清事实，受损房屋的原因，完全是被上诉人***侵权行为造成的，理应所有鉴定费用67000元由被上诉人***承担。三、上诉人受损的房屋，现在裂缝越来越大，墙体倾斜越来越大，非常危险，随时可能垮塌危及上诉人及周边邻居或行人生命安全，本案系一个关乎人命关天的案件，希望二审法院尽快开庭审理，作出公平公正的判决，避免重大安全事故的出现。综上所述，一审法院的判决采信深圳合创公司的不符合客观真实情况、不公正不科学的造价鉴定报告，不支持上诉人的一审诉讼请求。上诉人要求修复受损房屋，并且已有广州仲恒公司提出的可操作具体的修复处理方法，完全具有可操作性。一审判决适用法律不当，认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销一审的判决，重新开庭审理，作出公平公正的二审判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

被上诉人***辩称，一、上诉人***、葛永强176号新旧两幢房屋大部分裂缝是因其房屋自身客观原因导致的，上诉人***、葛永强应自行承担部分修复费用。根据广东合正建筑物鉴定检测有限公司作出的《房屋损害纠纷鉴定报告》的鉴定意见可知道，上诉人176房以下损害与***178号房屋施工造成影响的关系较小，主要是因176房屋自身因素导致的：1、176号旧楼：①混凝土构件与墙体交接处的开裂是在温度应力及材料自身收缩作用下而产生；②因176号新旧楼房屋结构形式不一致且不同时期改建才导致连接部位出现开裂现象；③门窗洞口处裂缝是属于因应力差异和局部应力集中作用而产生的变形裂缝；④墙体的渗漏以及墙体与混凝土构件交接处的渗漏主要原因是外墙雨水沿裂缝渗入室内而致。2、176号新楼：①混凝土构件与墙体交接处的开裂是在温度应力及材料自身收缩作用下而产生；②门窗洞口处裂缝是属于因应力差异和局部应力集中作用而产生的变形裂缝。上诉人***、葛永强176号新旧两幢房屋以上损害均与***178号房屋施工造成影响的关系较小，是其房屋自身的原因造成的，***178号房屋施工只是对176号房屋出现倾斜及176号旧楼首层北墙及176号新楼首层、二层部分墙体出现沉降裂缝造成影响，***不必对上诉人176号房屋全部损害承担责任。因此上诉人***、葛永强应自行承担30%的民事责任。二、***对上诉人176号房屋造成损失的过错小，也不应当承担对损害结果承担全部责任。首先，据上所述，上诉人176号两幢房屋损害有其房屋自身存在的因素导致的，上诉人***、葛永强对损害结果应承担次要责任。其次，***已委托专业有资质的建筑设计机构即被上诉人茂名市荣丰建筑设计有限公司进行设计，严格按图纸建设。***作为一名普通人，不具备建筑行业的专业知识，只可以依靠被上诉人茂名市荣丰建筑设计有限公司设计的图纸进行建设，本案现有材料来看，***没有叫施工方即***不按照图纸施工的情况，由此可以反映出***对损害结果过错较小。再次，***与被上诉人***之间构成承揽合同关系，***包工包料建设的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定及***与***签订的《合同》约定“如果出现任何责任事故与甲方(***)无关”，上诉人176号两幢房屋造成的损害应由被上诉人***承担的。最后，承诺书是***承诺对其178号房屋施工造成的后果承担责任，而不是对上诉人176号房屋全部的损害承担责任。对于176号房屋自身存在的损害***从未承诺，况且现在经鉴定有大部分裂缝是上诉人176号房屋因自身客观原因造成的，与***无关。因此，本案中***作为普通人已尽到注意义务按图施工，对上诉人176号房屋造成损害无过错，即使法院认定存在过错其过错程度也较小，不必承担全部的民事责任。三、广东合正建筑物鉴定检测有限公司、深圳市合创建设工程顾问有限公司均是经法院合法程序委托的鉴定评估机构，该机构作出的鉴定书合法有效，应予采纳。首先，广东合正建筑物鉴定检测有限公司作出的鉴定意见合法有效、程序合法，应予采纳。广东合正建筑物鉴定检测有限公司是经***申请重新鉴定，法院在***及上诉人***、葛永强方共同见证下摇珠选出的，选定程序合法，上诉人***、葛永强也同意该机构鉴定的。同时该机构有相应的资质，鉴定人员实地勘察及客观综合分析后才作出鉴定结论，鉴定结论真实可信，应采纳。而上诉人***未经各方当事人同意自行委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，该鉴定结论不可信，不应采纳。本案二审中也不必再浪费资源另行选定有资质的鉴定机构重新鉴定。其次，深圳市合创建设工程顾问有限公司是上诉人***、葛永强方向法院申请，法院经合法程序选定的鉴定机构。选定鉴定机构时上诉人***、葛永强方也有签名确认同意该机构进行鉴定。同时该鉴定机构具备资质，因此作出的鉴定结论真实可信。最后，因上诉人房屋自身存在问题，应承担部分责任，因此鉴定费用按照上诉人的责任承担30%的鉴定费用也是合理的。四、一审法院判决具有可行性及可操作性，不应对上诉人176号两幢房屋恢复原状。首先，现有证据根本无法确认上诉人176号两幢房屋在***房屋施工时的原状。怎样修复才算是恢复原状呢，恢复何时的原状呢，此无法认定。况且在***建设178号房屋时，176号房屋早已出现裂缝，特别是176号旧楼是1992年建设的，年久失修，又经过2016年5月20日水灾浸泡过。在***建设房屋前出现损害也很正常，因此根本无法恢复原状。其次，176号房屋损害上诉人自身也存在责任，如果要***或其他被上诉人恢复原状不是要承担全部责任吗?这显然不公平也不合理。再次，经合法鉴定机构作出鉴定结论，确定修复的费用，划分各方责任比例，由上诉人自行修复，这样的判决具有可行性及可操作性，相反，上诉人诉讼请求是没有任何依据的，不具有客观性及可行性。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人***辩称，上诉人房屋损害，***不负任何责任，不应由被上诉人***承担。1.上诉人在一审庭审时明确表示本案的修复责任只请求被上诉人***承担，不要求***承担责任。2.根据***向上诉人出具的承诺书可以证明***承诺对上诉人房屋的所有损害承担全额的赔偿责任。因此，***在一审追加被上诉人***承担赔偿责任是违反该承诺，因此，***不应承担责任。3.***在施工过程中是严格按照***的现场指挥去施工的，因此，即使上诉人的损害由施工造成，也应由***承担赔偿责任。

被上诉人茂名市荣丰建筑设计有限公司辩称，一、从侵权行为的直接行为及损害过错的程度，茂名市荣丰建筑设计有限公司不承担责任。二、茂名市荣丰建筑设计有限公司的代理意见一审和二审的意见一致。

***、葛永强向一审法院起诉请求：1.判令***聘请有资质的施工单位对座落在信宜市XXX号***、葛永强的房屋(所有权证号：粤房字第3690501号)采取如下修复措施并承担全部修复费用：(1)对***、葛永强房屋的地基基础进行加固处理，并对房屋纠偏处理；(2)对***、葛永强房屋开裂的墙体采用铲除裂缝两侧约200mm的范围的抹灰层后挂钢筋网重新抹灰处理；(3)对***、葛永强房屋开裂的现浇板采用压力灌浆的方法进行封闭处理；(4)对***、葛永强房屋其他损坏按原状修复；2.判令***支付房屋鉴定费10000元给***、葛永强；3.本案诉讼费用全部由***承担。

一审法院认定事实：***与葛永强是同胞兄弟，位于信宜市XXX号的新旧两幢楼房是兄弟两人共同共有的房屋，前幢楼房是1992年建造的砖混结构四层半旧楼，后幢是2016年建造的框架结构三层新楼，新楼与旧楼房相连且共墙。***新建的楼房位于信宜市沿江路178号，与176号新旧楼房紧密相邻。2016年7月，茂名市荣丰建筑设计有限公司为***所有的信宜市沿江路178号空地出具建筑设计图纸。2016年9月6日，***为甲方，***为乙方，双方签订《合同》，内容为：一、承包模式：甲方将位于信宜市沿江路178号处约180平方空地，按图纸施工和纸规定用的材料施工建造，一栋从基础建起四层半约800平方投影建筑面积(按图纸783平方，五楼楼梯间面积另加)。甲方按图纸面积每平方980元计算(不除光井)包工包料给乙方承包建造，乙方必须按图纸施工，施工质量按图纸标准。如出现施工质量一切由乙方负责。二、工程内容：1.基础按图纸作条形，钢筋用大品牌(绍钢)，捣好地梁，填泥后填石粉，用C25混泥土商品料到地面整个基础完成......合同签订后，***于2016年10月为***建造新楼房，当建至第三层时，***、葛永强发现其房屋有损坏的情况，遂向信宜市东镇街道沿江二社区居民委员会反映情况，2016年12月30日，***的妻子梁秀珍和女儿葛欧梅与***在居民委员会的主持下签订了《关于***，葛荣强房屋修复要求》，内容为：关于***因施工原因造成***、葛荣强房屋破损修复。1.于***房屋建设完成一年后，开始由***修复回***、葛荣强家因其施工造成的房屋破损；2.在修复过程中，要求施工方同屋主协议商定修复方案，按方案去修复；3.修复完成后，要求保证修复范围内一年的工程质量；4.当时房屋鉴定费用由***退回***家。后***为甲方，***为乙方，双方签订《承诺书》，内容为：现因***确认，在***新屋建设过程中，因沉降原因导致邻屋***(信宜市XXX号)才做四个月的新屋出现墙体断裂严重，批灰脱落，经双方协商同意处理如下：1.在***新居完成后，对其因沉降原因导致***新建的房屋出现的问题进行修复。(修复方案经双方协商同意)；2.在***新屋施工进行过程中再出现可能墙体脱落导致人身安全、财产损失等，由***全额负责。***、葛永强于2016年12月5日委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对176号前幢五层旧楼房进行安全鉴定，该公司于同月13日作出仲恒鉴字〔2016〕SWXXX《房屋安全鉴定报告》，鉴定等级为一般损坏房，房屋出现的反应主要表现为：1.抹灰层的龟裂现象；2.墙体门框窗框处的开裂现象；3.墙体的开裂现象；4.墙体与柱、梁、板交接处的开裂现象；5.楼板的开裂现象；鉴定结论：根据现场的检查、检测及原因分析，***、葛永强房屋南侧***房屋拆除重建施工震动对该房屋的损坏有一定的关联。根据《房屋完损等级评定标准》(城住房字〔84〕第678号)之规定，评定为“一般损坏房”。处理建议：1.对开裂的墙体采用铲除裂缝两边约200MM宽的抹灰层后挂钢丝网重新抹灰处理；2.对开裂的现浇板采用压力灌浆的方法进行封闭处理；3.建议委托方在使用全过程中，定期对该房屋进行监测，如发现异常，立即采取有效措施，并立即上报有关部门。***、葛永强于2017年6月15日委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对176号后幢三层新楼房进行安全鉴定，该公司于同年7月6日作出仲恒鉴字〔2017〕SW1383《房屋安全鉴定报告》，鉴定等级为严重损坏房，房屋出现的反应主要表现为：1.抹灰层有脱落、开裂现象；2.墙体门框、窗框处的开裂现象；3.墙体的非贯穿开裂现象；4.墙体、天面板有渗水现象；5.墙体有贯穿开裂现象；鉴定结论：根据现场的检查、检测及原因分析，***、葛永强房屋南侧***房屋施工对该房屋的损坏有较大的影响。根据《房屋完损等级评定标准》(城住房字〔84〕第678号)之规定，评定为“严重损坏房”。处理建议：1.对该房屋地基基础进行加固处理，并对房屋纠偏处理；2.对开裂的墙体采用铲除裂缝两侧约200MM的范围的抹灰层后挂钢筋网重新抹灰处理；3.其他损坏按原状修复处理。两次鉴定的费用为21000元，其中***支付了11000元，***、葛永强支付了10000元。诉讼中，一审法院根据***的申请追加负责工程施工的***为被告，根据***的申请追加负责建筑设计的茂名市荣丰建筑设计有限公司为被告。***于2017年9月15日向一审法院提出申请，要求对***位于信宜市XXX号新旧两幢房屋的损坏情况、损坏原因(包括该两房屋自身基础是否存在问题，施工方式、施工行为是否正确、对两房屋损坏是否有影响，***新建房屋施工行为是否对两屋造成影响)及各损坏影响因素的作用大小作重新鉴定，一审法院准许后依法委托广东合正建筑物鉴定检测有限公司作司法鉴定，该公司于2018年9月26日作出合正房鉴字(2018)第W1942号《房屋损害纠纷鉴定报告》，(一)1.房屋现状，176号旧楼房墙体垂直的测量，该房屋不同方向垂直度偏移，但总体上朝西方向，即向***房屋倾斜的现象；176号新楼房有朝西面178号房屋的方向倾斜的现象；2.损坏情况：(1)经对176号旧楼房屋的损坏情况检查发现：墙体出现开裂，个别斜向裂缝宽度较大；部分墙体与顶板开裂处出现渗水发霉；局部墙体与混凝土构件交接处出现开裂；部分门窗洞口处墙体出现开裂；首层局部地面出现南北走向开裂，且地面有轻微下沉现象。176号旧楼首层北墙出现呈西高东低走向裂缝，且裂缝宽度较大有序有错位现象，其表现特征符合《房屋裂缝检测与处理技术规程》(CECS293：2011)附录B对沉降裂缝的描述；(2)经对176号新楼房屋的损坏情况进行检查发现：局部墙体出现贯通开裂及错位现象，部分斜向裂缝宽度较大走向大致为西高东低，上宽下窄；局部墙体与混凝土构件交接处出现开裂；部分门窗洞口处墙体出现开裂，其表现特征符合《房屋裂缝检测与处理技术规程》(CECS293：2011)附录B对沉降裂缝的描述；部分楼板出现缝宽较大的裂缝且有渗水现象。鉴定结论为：1、176号新、旧楼房屋出现的倾斜原因主要为：178号房屋的施工，造成周边场地产生一定量的沉降以及位移，对***、葛永强176号新、旧楼房屋产生影响，导致176号旧楼出现倾斜；176号新楼出现倾斜、部分墙体出现沉降裂缝。2、176号旧楼房出现沉降及裂缝等损坏现象的主要原因为：①混凝土构件与墙体交接处的开裂，是在温度应力以及材料自身收缩作用下，混凝土构件与砖墙材料收缩不一致而产生裂缝，现状与176号新楼和178号房屋施工造成影响的关系较小。②由于176号旧楼房屋为砖混结构，与其北侧加建的框架结构176号新楼相连且共墙，两房屋结构形式不一致，且在不同时期改建，整体较差，变形协调不一致，故连接部出现开裂现象。现状与178号房屋施工造成影响的关系较小，但因房屋沉降有所加剧。③门窗洞口处裂缝是属于因应力差异和局部应力集中作用而产生的变形裂缝，现状与176号新楼和178号房屋施工造成影响的关系较小。④墙体的渗漏以及墙体与混凝土构件交接处的渗漏，其主要原因是外墙雨水沿裂缝渗入室内而致，现状与176号新楼和178号房屋施工造成影响的关系较小。⑤地面下沉、开裂，裂缝呈南北走向，及首层北墙出现的沉降裂缝是由于178号房屋施工造成水土流失，对周边场地产生一定量的沉降以及位移所致。3、176号新楼房屋出现沉降及裂缝等损坏现象的主要原因为：①混凝土构件与墙体交接处的开裂，是在温度应力以及材料自身收缩作用下，混凝土构件与砖墙材料收缩不一致而产生裂缝，现状与178号房屋施工造成影响的关系较小。②门窗洞口处裂缝是属于因应力差异和局部应力集中作用而产生的变形裂缝，现状与178号房屋施工造成影响的关系较小。③首层、二层部分墙体出现的西高东低沉降裂缝是由于178号房屋施工造成水土流失，对周边场地产生一定量的沉降以及位移所致。本次鉴定的费用为28000元，由***支付。2018年10月19日，***和葛永强申请一审法院确定相关鉴定评估机构对案涉房屋所受损害进行修复所需的工程价款进行鉴定评估，一审法院予以准许后委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对信宜市XXX号新旧两幢房屋受到损害的修复所需工程价款进行鉴定，该公司于2019年3月28日作出《工程造价鉴定书》，鉴定结果为：工程造价金额212139.37元，其中176号的旧楼为60666.83元，176号新楼的修复价为91873.07元，178号楼地基加固为59599.47元。其他说明：1.由于我司收到法院提供的广东合正建筑物鉴定检测有限公司的房屋损害纠纷鉴定报告对涉案176号房屋并无注明损坏等级，亦无出具修复加固方案，因此我司参照此类房屋损坏的案例，地基加固修复常规采用钻孔高压灌浆加固修复，即176号新旧两幢楼房地基钻孔高压灌浆加固修复，178号房屋地基也需要同时钻孔高压灌浆加固，因此178号房屋的地基加固钻孔高压灌浆费用需计入修复总金额当中，而178号房屋因地基加固需要钻孔灌浆而造成地砖损坏的修复费用则不计入修复总金额；2.本鉴定报告仅对房屋内部结构构件修复以及地基加固的费用进行鉴定。本次鉴定的费用为18000元，由***、葛永强支付。

一审法院认为，本案属财产损害赔偿纠纷案，本案争议的焦点问题：1.***、葛永强两幢楼房受损与***建新楼房是否存在因果关系，若存在因果关系应由谁承担民事责任。2.***、葛永强诉请***恢复房屋原状并承担修复费用是否应予支持。对第一个争议焦点问题，一审法院委托有鉴定资质的广东合正建筑物检测有限公司对***、葛永强新旧两幢楼房的受损原因作司法鉴定，选择鉴定机构的程序合法，该公司经实地现场勘察和综合分析后作出鉴定报告，对***、葛永强新旧楼房受损原因的分析客观合理，鉴定结论清楚明析，一审法院予以采信。***、葛永强与***认为鉴定报告的内容不客观真实，不应采信，但均未能提供证据予以反驳，该意见一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第九十一条“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”和《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，***新建的楼房与***、葛永强的新旧楼房紧密相邻，基础之间没有间距，***作为相邻房屋的权利人，在建造房屋时有确保相邻房屋安全的义务，根据广东合正建筑物鉴定检测有限公司鉴定报告的分析意见，***建造房屋基础时没有做护壁工程，再有泡水问题，施工会对176号新旧房屋的基础造成影响，178号房屋的施工对***、葛永强新旧楼房屋的位移倾斜产生影响；176号新楼的施工未对旧楼造成大的影响，但新旧楼房结构不一致，且在不同时期改建，整体较差，变形协调不一致，连接部分出现开裂现象，178号房屋施工加剧不同结构之间连接部位出现的开裂现象。一审法院认定***新建房屋时没有采用正确的施工方法，未尽到确保相邻房屋安全的法定义务，致***、葛永强的新旧房屋出现沉降和位移倾斜，并加剧了原有裂缝的开裂，存在过错，其过错行为是导致***、葛永强新旧房屋受损的主要原因，与损害结果之间存在法律上的因果关系，***应承担与其过错程度相适应的民事责任。***、葛永强新旧房屋的原有裂缝是基于客观原因形成的，若对裂缝进行修复，其应自行承担部分修复工程价款。一审法院根据鉴定报告分析意见和鉴定结论，确定对***、葛永强受损房屋的修复工程款，由***承担70%的民事责任，***、葛永强自行承担30%的民事责任。一审法院委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对***、葛永强受损房屋的修复工程价款作司法鉴定，修复工程造价为212139.37元，其中176号旧楼的修复工程造价为60666.83元、新楼的修复工程造价为91873.07元，178号楼地基加固的工程造价为59599.47元。该鉴定报告是有资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，一审法院予以采信。***、葛永强认为该鉴定报告没有损害等级，参考房屋损害案例推测不科学，不应采信，但未能提供合法有效的证据予以反驳，该主张依据不足，一审法院不予采纳。***和***均认为该鉴定报告不能区分哪部分修复价格与***的施工行为有关。一审法院认为，本案因***的过错行为导致***、葛永强新旧两幢楼房整体受到损害，虽然对某些部分损害较小，但仍应对整个损害结果承担与其过错程度相适应的民事责任，即应对受损楼房的修复工程价格按上述确定的责任比例承担民事责任，而不需要区分哪个位置的工程价格与侵权行为有关联。关于承担侵权责任的主体问题，***、葛永强在庭审中明确表示只要求***承担赔偿责任，不需要***、茂名市荣丰建筑设计有限公司承担赔偿责任；而***在居委会的主持下与***、葛永强的家属代表签订了《关于***，葛荣强房屋修复要求》，后又向***、葛永强出具了《承诺书》，两份材料的意思表示真实，***在损害结果发生后明确表示同意对***、葛永强受损的房屋进行修复。上述行为反映了当事人的真实意思表示，是双方对民事权利和义务的自由处分，没有违反法律强制性的规定，根据民事案件意思自治的原则，一审法院应予尊重并准许。***主张由***承担赔偿责任，该抗辩意见否定了其之前对***、葛永强作出的承诺，违反了民事活动应遵循的诚实信用原则，一审法院不予采纳，***对《承诺书》有异议，认为是在***、葛永强的胁迫下签订的，但未能提供相关证据予以证明，《承诺书》与在居委会主持下签订的《关于***，葛荣强房屋修复要求》内容是一致的，实质上是对之前签订的协议再次确认，存在胁迫签订的可能性较小，且不符合常理，一审法院不予采信。关于***和茂名市荣丰建筑设计有限公司对损害结果是否存在过错，是否应承担民事责任的问题，属另一法律关系，一审法院在本案中不作处理，当事人可另僻途径解决。关于第二个争议焦点问题，***、葛永强主张由***恢复受损房屋的原状，但在庭审中未能准确陈述房屋未受损害前的原始状态，亦未能提供相关证据予以证明，一审法院难以确认房屋受损前的原状形态，根据鉴定机构的报告显示，***、葛永强旧楼房混凝土构件与墙体交接处的开裂是客观原因所致，与176号新楼和178号房屋施工影响关系较小，176号新旧楼之间的共墙开裂现象与178号房屋施工造成影响的关系较小，但因房屋沉降有所加剧。***、葛永强房屋的开裂是自身原因所致，因***的侵权行为而有所加剧，如前所述，***对本案的损害结果承担的是主要责任，并非全部责任，本案若由***恢复受损房屋的原状，那么***已承担了损害结果的全部民事责任，已大于其过错的程度，不符合法律的相关规定，为此，***、葛永强请求***对受损房屋恢复原状，据理不足，一审法院不予支持。根据深圳市合创建设工程顾问有限公司的鉴定报告附加说明的情况，***、葛永强和***的房屋基础需要同时灌浆加固修复。***的房屋的加固工程由其自行聘请有资质的机构尽快予以处理，该工程造价不应计入***、葛永强修复房屋的工程造价，***应赔偿的修复工程造价为(60666.83元+91873.07元)x70%=106777.93元。***、葛永强请求***承担修复费用，据理充分，一审法院予以支持。综上，***、葛永强176号新旧房屋的受损与***新建房屋存在法律上的因果关系，***未尽相邻权利人的义务，存在过错，应承担赔偿责任。***、葛永强请求***恢复原状不符合法律规定，一审法院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉民的解释》第九十条之规定，判决：一、限***在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿修复信宜市XXX号新、旧楼的工程造价款106777.93元给***、葛永强；二、驳回***、葛永强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由***、葛永强共同负担30元、***负担70元。评估费共计67000元，由***、葛永强共同负担20100元，***负担46900元(评估费***、葛永强预付28000元，***预付39000元，***还应负担7900元，由其迳付给***、葛永强)。

本院二审期间，上诉人***、葛永强提供以下证据：1.《房屋结构相关知识》，拟证明：上诉人的新屋为D级严重损坏房，而根据《危险房屋鉴定标准》划分为D级，承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房。因此上诉人的新屋不适宜居住，必须拆除重建；2.《照片》，拟证明：位于广东省信宜市XXX号新、旧楼被***建新屋造成的损害部分近况。被上诉人***质证称：不认可证据1的真实性、合法性、关联性。首先一审法院已经另行委托鉴定机构对本案房屋的损害进行鉴定，而广州仲恒房屋安全鉴定有限公司是上诉人方自行委托的，该公司作出的鉴定结论不具有客观真实性，已不被法院采纳，来源该公司的有关材料也不具有可信性。经法院委托的鉴定机构均认为本案的上诉人的房屋是可以修复的，并且出具有所需修复金额的鉴定结论，因此上诉人的房屋是不需要拆除重建的，况且，现在上诉人一家也是住在涉案的房屋的，可以反应出该房屋也不是危房，不需要拆除重建。对证据2的真实性没有异议，但是照片当中反映的裂痕很大程度是因为上诉人房屋自身的问题所导致的，再加上176号旧房是1991年建设的，已经居住了20多年，年久失修有开裂是很正常的，另外，在2016年的时候因为水灾，涉案的房屋也被水浸泡，也证明该房屋有开裂的问题。被上诉人杨福明、茂名市荣丰建筑设计有限公司质证称：质证意见与***一致。对此，本院认证如下：上诉人***、葛永强房屋受损程度，已有鉴定意见证明。上述证据不足以证明上诉人所主张的待证事实。

被上诉人***提供以下证据：《协议书》，拟证明：***施工的过程中，***一直都在现场指示施工，***的施工行为是完全按照***的指示和茂名市荣丰建筑设计有限公司的设计图纸进行，***在本案中不存在过错。上诉人***、葛永强质证称：被上诉人***提交的协议书与本案没有关联性。被上诉人***质证称：该证据与本案没有关联性。被上诉人茂名市荣丰建筑设计有限公司质证称：该证据与本案没有关联性，不清楚其真实性。对此，本院认证如下：上诉人***、葛永强一审、二审过程中均没有请求被上诉人***承担民事责任。被上诉人***如认为***应分担其应向***、葛永强所负民事责任，可循其他合法途径主张权利。上述问题不属本案审理范围。因此，上述证据与本案没有关联性。

被上诉人***、茂名市荣丰建筑设计有限公司没有提供新证据。

本院经审理查明，确认一审法院认定的事实。

本院认为，本案是相邻损害防免关系纠纷。一审判决确定案由为财产损害赔偿纠纷，不准确，应予纠正。争议焦点是：被上诉人***应赔偿上诉人***、葛永强修复房屋费用数额应为多少。对此，评判如下：

《中华人民共和国物权法》第九十一条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”本案中，***挖掘土地、建造建筑物，致相邻不动产即***、葛永强房屋受损，***应当承担民事责任。***、葛永强向一审法院起诉请求***修复房屋并承担全部修复费用，是要求***履行特定行为而不是给付金钱，在一审诉讼过程中，***、葛永强也明确其请求是修复房屋不是赔偿损失。一审判决***给付金钱，没有针对***、葛永强的诉讼请求作出判决；但一审判决***给付金钱的性质是修复房屋费用，***履行修复房屋特定行为与***给付修复房屋费用之间具有等价性；因此，一审判决上述情形只属于在诉讼程序方面有瑕疵。而且，一审宣判后，***、葛永强提出上诉，对一审判决***给付金钱没有异议而是对给付金钱数额多少有异议，***没有上诉，当事人均认可上述等价性。所以，在本二审程序中，可以就***、葛永强提出的上诉请求进行实体审理。

上诉人***、葛永强房屋受损程度、修复所需费用，均经合法鉴定机构依法作出鉴定意见，足以认定。上诉人***、葛永强没有足以反驳的相反证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，可以认定上述鉴定意见的证明力。一审判决据以认定***应当给付***、葛永强修复房屋费用数额，并无不当。基于相同理由，***、葛永强申请重新鉴定，因没有必要，本院不予准许。

此外，***挖掘土地、建造建筑物等行为是***、葛永强房屋受损的直接原因，***未及时修复***、葛永强受损房屋或折价赔偿修复费用而引起本案纠纷，***应负担全部评估费67000元。

综上所述，上诉人***、葛永强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***、葛永强负担。一审过程中发生的评估费共计67000元，由被上诉人***负担（***、葛永强已预付评估费28000元，由***迳付给***、葛永强）。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐忠圣

审 判 员　潘泽茂

审 判 员　阮树本

二〇一九年十一月八日

法官助理　陈　苗

书 记 员　陈　琦

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。