甘肃金佛寺建设工程有限公司、***建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2017)最高法民申1627号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃金佛寺建设工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区。

法定代表人：马靖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：***，甘肃河西律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，汉族，1963年3月16日出生，住甘肃省嘉峪关市。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：酒泉市建筑规划设计有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区。

法定代表人：姚方，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：嘉峪关市工程建设监理有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。

再审申请人甘肃金佛寺建设工程有限公司（以下简称金佛寺公司）、***因与被申请人酒泉市建筑规划设计有限责任公司（以下简称酒泉建筑公司）、嘉峪关市工程建设监理有限责任公司（以下简称嘉峪关建设监理公司）建设工程质量纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2016）甘民终470号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

金佛寺公司申请再审称，（一）涉案所有鉴定均未明确涉案工程整体不合格，更没有认定涉案工程需要拆除重建，原审认定涉案工程不合格，予以拆除，属事实认定错误。（二）鉴定结论显示涉案工程缺失14根构造柱，但是实际上构造柱是存在的，金佛寺公司已经提供了图片证实，只是鉴定单位未发现，金佛寺公司二审申请重新鉴定，二审法院不予支持，程序违法，导致其认定事实错误。金佛寺公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，申请再审。

***申请再审称，（一）双方合同约定的违约金明显不足以弥补***的损失，原审法院不支持***的各项损失错误。因金佛寺公司施工质量不合格，给***造成了利益损失共计1559万余元，金佛寺公司应当予以赔偿;涉案工程不合格，***有合同可以证明支出维修费90余万元，原审法院不予支持错误。金佛寺公司、设计院、监理公司应当按照2016年的工程造价，赔偿***损失。（二）本案鉴定费20余万元，其他诉讼费用2.1万余元应当由金佛寺公司全部承担,原审法院判决其中2.4万余元由***承担，无法律依据;原审法院对案件受理费的分摊也违反公平原则，应予纠正。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项之规定，申请再审。

嘉峪关建设监理公司提交意见称，监理公司不应对工程质量不合格承担责任，即使监理公司存在过错，也仅应在合同约定的范围内承担责任。

本院经审查认为，（一）关于涉案工程质量问题。经查,2005年在涉案工程施工中，嘉峪关市质检站即对涉案工程发出整改通知。2006年经验收交付使用后，质检站又发文指出该工程存在质量问题，责令整改、停止使用。诉讼中，嘉峪关市。本案审理中又经多次鉴定，均认定工程存在质量问题。涉案教学楼为幼儿园教学使用，因其存在质量问题，截至目前已经搁置11年有余，不宜再继续作为幼儿园教学使用。金佛寺公司不能举证证明其维修成本低于该教学楼建设成本，故***起诉请求拆除教学楼，原法院判决金佛寺公司拆除教学楼恢复原状，有事实依据。因涉案工程已经进行多次鉴定，对涉案工程墙体进行过多次现场勘查。原审中，国家构筑物质量检测中心对涉案工程鉴定时认定涉案教学楼缺失14根构造柱，金佛寺公司对鉴定报告提出异议，提交了涉案工程墙体中有钢筋的照片和视频主张鉴定单位检测时遗漏构造柱，原审法院遂组织双方对该报告进行质证，鉴定单位对金佛寺公司的异议进行了答复和说明，鉴定人员明确回答“鉴定检测时第一部扫描深度20厘米，扫描未见，然后采取冲击钻打眼，打眼超过20厘米没有见到混凝土，为再一次确认，采用剔凿经过三个步骤没有发现混凝土构造柱”，据此，原审法院认定金佛寺公司关于涉案工程有构造柱的理由证据不足，并无不当。金佛寺公司现根据其拍摄的墙体现场照片中有裸露的钢筋即主张鉴定报告错误，证据不足。（二）关于损失赔偿问题。双方合同约定的违约金为工程款的5%。涉案工程经鉴定存在质量问题，金佛寺公司构成违约，依法应当承担违约责任。考虑到涉案宿舍楼从验收后***一直在使用、涉案教学楼***也实际使用5年，据此，原审法院根据本案合同履行情况判决由***承担教学楼逾期利益损失30%的责任，并无不当。因***主张的损失系其单方计算的营业利润损失，并无相关证据证实，其以实际损失超出合同约定的违约金为由，要求以其单方计算的实际损失数额予以赔偿，无事实依据。关于***主张的工程维修费用问题，***对教学楼和办公楼虽有维修，但其在诉讼中主张前后不一，其中2009年主张的维修费为5.6万余元，2012年发回重审期间***提供的维修合同内容与2009年的合同内容基本相同，而维修费用变更为29万余元，***对此不能做出合理解释，原审法院据此认定其工程维修费用为5.6万余元，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回甘肃金佛寺建设工程有限公司、***的再审申请。

审判长李春

审判员***

审判员杨卓

二〇一七年六月二十八日

法官助理*敏

书记员*妍