***、浙江新宇建筑设计有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙03民终3656号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年11月1日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区，

被上诉人（原审原告）：浙江新宇建筑设计有限公司，住所地：浙江省乐清市城南街道新世纪花园月季Ⅰ单元一层A#。

法定代表人：陈爱妹，董事长。

委托诉讼代理人：梁建华，男，系该公司股东。

委托诉讼代理人：屠昌刚，浙江天经律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江新宇建筑设计有限公司（以下简称”新宇公司”）劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院作出的（2017）浙0382民初4467号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其上诉请求：1.被上诉人恢复双方之间的劳动关系，继续履行原劳动合同和补充协议。2.被上诉人向上诉人支付2016年11月15日至确定履行之日止的月实发工资23000元及每月周六减一天的加班实发工资；3.被上诉人向上诉人支付周末加班工资共计68722.89元；4.被上诉人向上诉人支付少付的工资共计2403元和拖欠的工资7048元。后上诉人在二审审理期间明确表示同意解除双方之间的劳动关系，但要求被上诉人按每月23000元向上诉人支付从2016年11月15日至2017年8月22日期间的工资，明确将其第四项上诉请求变更为要求被上诉人向上诉人支付少付的工资2403元和拖欠的工资4048.19元。事实和理由：一、被上诉人于2016年11月7日书面通知上诉人决定解除双方之间的劳动关系，该解除劳动关系通知书还明确了上诉人是于2015年12月5日入职的。一审判决认定本案不属于协商一致解除劳动关系时，在未支持被上诉人主张双方系协商一致解除劳动关系、无需恢复劳动关系的同时，却又认定双方之间的劳动合同无法继续履行，这种观点是自相矛盾的。二、被上诉人作为一家具有甲级建筑设计资质的公司，需要三名一级结构工程师在岗，而被上诉人聘请的结构师欧新新则是长期挂靠人员，并不在岗，上诉人的在岗实际上则有利于被上诉人的正常合法运作。上诉人的岗位是结构校对，对象涉及图纸，工作依据的是现行国家规范，工作的内容是出具书面的审图意见，一切都是客观，与信任与否无关，上诉人的工作好坏与否均有据可查。仲裁裁决的结果是正确的，一审法院的判决是错误的。三、根据国务院规定，每周工作40个小时，补充协议规定每周工作为6天共计48小时，剩余的8小时当然属于加班，如果没有依协议调休，则应当支付加班工资；被上诉人在仲裁审理阶段也是承认这个工时制度的。根据本案的客观情况，工作期间上诉人没有加班的事实应由被上诉人进行举证，若被上诉人无法举证，则应认定上诉人存在加班的事实；现上诉人根据实际情况主张加班工资，理应得到支持。10月5日至10月8日系国庆节放假期间，但公司全体员工都在加班，所以被上诉人应向上诉人支付加班工资。四、双方于2015年12月3日签订劳动合同，当时上诉人就要求将其起草的原合同上的工资下降，被上诉人将每月7000元下降为5000元，而上诉人则要求将每月5000元下降为3000元，这是因为上诉人认为准备来乐清工作期间与正式到公司上班所发放的工资是不能相提并论。之后被上诉人也于2016年1月25日办理了用工手续，被上诉人在解除通知书中也承认了期间用工的事实，期间上诉人并无工作，没有任何收入，也没有缴纳社会保险，被上诉人应当依法按约定支付最低工资。即使不是劳动合同关系，也是事实劳动关系。根据补充协议的约定，上诉人的月工资为23000元，这是实发工资，即已经扣除社会保险、公积金个人部分及所得税后的到手工资，上述约定并没有违背任何的法律法规，被上诉人在每月23000元工资内扣除上诉人社保个人应负担的部分，违背合同约定，属于少付工资。

被上诉人新宇公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决正确。第一，一审法院在依法查明的事实基础上，根据双方参与庭审情况，结合日常工作、生活经验，认定双方客观上已经无法继续履行合同，判决是完全正确的。第二，一审法院在查明双方的工资已经结算至2016年11月14日，确认双方的劳动合同于2016年11月21日正式解除，故对上诉人要求被上诉人发放2016年11月22日至判决确定履行之日止的工资的主张不予支持，判决被上诉人支付上诉人2016年11月15日至2016年11月21日期间的工资5366.67元，是完全正确的。第三，一审法院根据双方提供的《劳动合同补充协议》，双方约定***每周工作时间为六天，进而认定该约定并未违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定；同时，上诉人没有提供证据证明其在合同约定的每周工作六天以外的周日以及国家法定节假日进行加班的情况，故对上诉人主张被上诉人支付加班工资68722.89元不予支持，是完全正确的。双方在《劳动合同补充协议》约定的基本工资为23000元，本身已经包含了周六工资在内，且双方对上班时间都是明确的，上诉人也是自愿的，这不属于《劳动法》第四十四条规定的单位安排加班的情形。第四，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第六十六条的规定，结合被上诉人提供的工资册记载的工资发放情况，认定上诉人主张的2403元系用人单位代扣代缴***作为劳动者所应承担的社会保险费，是完全正确的。况且，根据双方于2015年12月3日签订的劳动合同中已经明确约定，上诉人的社会保险费用由用人单位代扣代缴。第五，一审法院根据双方签订的劳动合同及补充协议，根据《中华人民共和国劳动法》第七条的规定，认定上诉人的工资是其于2016年2月15日报到后开始发放的，被上诉人不存在拖欠上诉人2015年至2016年2月14日期间的工资，故对上诉人主张被上诉人支付拖欠工资4048.19元不予支持，是完全正确的。二、上诉人主张恢复劳动关系、要求被上诉人继续履行劳动合同及补充协议、要求被上诉人支付2016年11月15日至确定履行之日止的月实发工资23000元及每月周六减一天的加班实发工资、要求被上诉人支付周末加班工资68722.89元、要求被上诉人支付少付的工资2403元和拖欠的工资7048元，均是缺乏事实依据的，其上诉理由不能成立，且于法无据。三、上诉人主张被上诉人支付拖欠的工资也是没有依据的。四、被上诉人从中国裁判文书网上了解到，上诉人是一个热衷于打劳动争议官司的人，从2008年开始，上诉人曾与浙江省、江苏省及上海市的好多家企业打过不少于15起劳动官司。在一审中，上诉人曾要求法庭不要将本案的裁判文书放在中国裁判文书网上公开，这不得不让人有所怀疑。五、上诉人作为被上诉人高薪聘请担任被上诉人公司副结构总工程师，其负责结构施工图的校对工作，自2016年2月26日以来，经过九个月的工作实践，可以证明上诉人的技术水平完全不能胜任被上诉人公司给予的职位。被上诉人在抽查上诉人校审的工程项目时发现涉及人员在施工图上存在的问题，上诉人仅仅只能指正一小部分问题，大部分问题都没能发现并予以纠正，有的甚至有好几处结构安全隐患都没有被发现。由于建筑结构施工图审核工作，是对结构施工图的全面校对审核，是结构设计单位质量安全的最后把关工作，是十分重要的。没有一个工程能使被上诉人放心让上诉人担任结构专业负责人的角色，其所校审过的项目，事后都还得请其他相关技术人员再复审一遍，其一级注册结构章一次也没有用过，这是不争的事实。六、被上诉人的法定代表人在一审中明确表示不要上诉人在公司上班。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

新宇公司于2017年4月27日以劳动争议为由，向原审法院起诉请求：1.确认新宇公司与***已于2016年11月21日正式解除劳动合同，无需恢复劳动关系；2.确认新宇公司仅需支付***自2016年11月15日至2016年11月21日的工资计人民币5366元，无需支付***2016年11月17日至2017年4月14日的工资损失。

***亦于2017年5月15日以劳动争议为由，向原审法院起诉请求：1.撤销新宇公司2016年11月17日的解除劳动合同通知书，恢复劳动关系，继续履行合同；2.判令新宇公司支付2016年11月15日至确定履行之日止的月实发工资23000元及每月周六减一天的加班实发工资；3.判令新宇公司支付周末加班工资68722.89元；4.判令新宇公司支付少付的工资2403元和拖欠的工资4048.19元。

一审法院认定事实：新宇公司与***于2015年12月3日签订劳动合同，约定劳动期限自2015年12月5日至2018年12月4日；实行不定时工作制，工作时间和休息、休假双方协商安排；实行计件工资形式，公司制定科学合理的劳动定额标准，计件单价按公司的有关制度为准；每月预发3000元，发放日为每月15日，实际收入视业绩情况按公司的工资制度计取和支付；同时还约定了劳动保护、社会保险以及合同变更、解除、终止、续订的情形等内容。2016年2月17日，双方签订劳动合同补充协议，确定劳动期限自2016年2月15日至2019年2月14日；***从事结构审核岗位工作；月基本实发工资为23000元，每月15日发放；每周工作六天，每天八小时，每周的周日及每月的最后一周的周六和周日为休息日，原则上同意***每两周回家探亲一次，且允许在周五下午回家、下周一晚到半天；工资以2016年2月15日以后报到上班开始计算；同时明确约定劳动合同与补充协议具有同等效力，如有任何冲突或不一致之处，以补充协议内容为准。一审庭审中，双方确认***实际上于2016年2月15日开始在新宇公司上班。新宇公司按月向***发放工资23000元，并代扣***应缴纳的社会保险费，由***在工资发放名册中签字予以确认。经计算，新宇公司已与***结清自2016年2月15日至2016年11月14日期间的工资合计207000元，其中新宇公司为***代扣代缴社会保险费2403元。2016年11月17日，新宇公司向***发出《解除劳动合同通知书》，认为***不能胜任工作，经公司股东会议决定解除双方的劳动合同、终止劳动关系，额外支付***一个月工资，限2016年11月21日办理解除劳动合同手续，进行工作交接，并领取经济补偿金和工资结算。***于当日签收该通知书，并于2016年11月21日领取解聘证明并办理了相关交接手续。之后，***以新宇公司违法解除双方之间的劳动合同为由，向浙江省乐清市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请（申请事项与本案的诉讼请求相同）。2017年4月14日，乐清市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、撤销新宇公司于2016年11月17日对***做出的《解除劳动合同通知书》，恢复双方劳动关系；二、新宇公司应于本裁决生效之日起七日内向***支付2016年11月17日至2017年4月14日的工资损失及2016年11月15日至2016年11月16日两天未付工资共五个月期间的工资计人民币115000元；三、驳回***的其他仲裁请求。裁决书送达后，双方均表示不服，于法定期限内向浙江省乐清市人民法院提起诉讼。本案经主持调解未果。

一审法院认为本案首要的争议焦点在于新宇公司解除与***的劳动合同是否存在违法解除之情形，双方劳动关系能否恢复并继续履行？新宇公司主张系与***协商一致解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十六条之规定；***主张新宇公司违反了《劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十三条之规定，应认定违法解除劳动合同，并主张依据《劳动合同法》第四十八条之规定，请求继续履行劳动合同。一审法院认为，新宇公司向***发出《解除劳动合同通知书》系用人单位单方解除劳动合同的意思表示，***签收该通知书以及之后领取解聘证明的行为，不足以认定双方经协商一致达成解除劳动合同的合意，故对新宇公司主张其系与***协商一致解除劳动合同不予支持。新宇公司主张***不能胜任工作，但未给其调整岗位，故不符合《劳动合同法》第四十条第（二）项关于”劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，故认定新宇公司系违法解除与***的劳动合同。《劳动合同法》第四十八条规定，”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。***主张劳动合同有继续履行的现实可能，新宇公司提供任命文件及一级注册结构工程师印章可以证明公司已经另聘他人代替***从事结构施工图的校核工作，且新宇公司与***之间缺乏应有的信任，无法继续履行劳动合同。根据双方参与庭审情况，并依据日常工作、生活经验，认定双方客观上已经无法继续履行劳动合同，且于案件审理过程中再三向***进行释明变更诉讼请求，但遭***拒绝，故***主张撤销解除劳动合同通知书，恢复劳动关系，继续履行劳动合同及补充协议的诉请缺乏事实依据，不予支持，同时对新宇公司主张确认双方于2016年11月21日正式解除劳动合同，无需恢复劳动关系予以支持。***抗辩新宇公司以上诉讼主张未经仲裁前置程序，与事实及法律规定不符，不予采纳。依照《劳动合同法》第八十七条之规定，建议***另行向新宇公司主张支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于工资问题。（一）在前文审理查明的事实中已经认定双方工资已结算至2016年11月14日以及双方劳动合同于2016年11月21日正式解除，故新宇公司主张仅需向***支付2016年11月15日至2016年11月21日共7天的工资，予以支持，关于应付工资金额按每月23000元计算所得为5366.67元（23000元÷30天×7天）；同时对***要求新宇公司发放2016年11月22日至判决确定履行之日止的工资的主张不予支持。（二）根据劳动合同补充协议约定，***每周工作时间为六天，该约定并未违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条关于”用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”的规定，且新宇公司已经准予***适当调休，该事实在劳动合同补充协议中亦明确作出了约定。***在诉讼过程中提供的通话记录、办理注册造价工程师变更及延续注册申请以及医院检验报告单、注射单等，均不能证明系在合同约定的每周工作六天以外的周日以及国家法定节假日进行加班，故对其主张新宇公司支付加班工资68722.89元不予支持。（三）《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：”……职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。……”，新宇公司提供的工资发放名册已经明确告知月基本工资23000元，扣除保险费（即社会保险费）后实发工资由***本人签字确认，新宇公司扣发工资合计2403元系用人单位代扣代缴***作为劳动者应当承担的社会保险费，故对***主张2403元系新宇公司少发的工资并要求予以补发的诉请不予支持。（四）《劳动合同法》第七条规定，”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。根据双方签订的劳动合同及补充协议，双方事实上已经对劳动期限重新约定为2016年2月15日至2019年2月14日，且明确工资于2016年2月15日报到后开始发放，因而新宇公司并不存在拖欠***2015年12月5日至2016年2月14日期间的工资，故对***主张新宇公司支付拖欠工资4048.19元不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十八条之规定，判决如下：一、确认新宇公司与***之间的劳动合同关系于2016年11月21日解除。二、新宇公司支付***2016年11月15日至2016年11月21日期间的工资5366.67元。款于判决生效之日起五日内交乐清市人民法院民一庭转付。三、驳回新宇公司的其他诉讼请求。四、驳回***的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由新宇公司、***各负担5元。

在二审审理期间，上诉人***提供了证据1.就业创业证及无业证明，证实上诉人目前仍然处于无业状态，所以双方之间的劳动关系应当恢复，解除劳动关系通知应当撤销。证据2.执业人员查询，证实被上诉人员工欧新新，没有月工资支付记录，且其实际并不在岗，而是挂靠在被上诉人处的，属于违法用工人员。被上诉人认为，证据1无业证明并没有证明力，上诉人常年在外务工，居委会并不清楚上诉人的情况，且证明上也没有相关证明人员的签字，故该份证明不属于二审新证据；就业创业证，发证日期是2017年8月18日，而这段时间上诉人并没有住在这个地址，故上诉人填写的地址是虚假的。关于证据2，对这份执业人员查询复印件的关联性有异议，和本案无关。本院认为，关于证据1，上诉人目前是否处于无业状态与本案不具有关联性，故对该份证据不予确认。关于证据2，仅凭该份证据无法证明上诉人的待证事实。

本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于本案是否存在违法解除劳动合同的问题，被上诉人新宇公司于2016年11月17日向上诉人***发出《解除劳动合同通知书》，其认为***不能胜任工作，经公司股东会议决定解除双方的劳动合同、终止劳动关系，额外支付***一个月工资，限***于2016年11月21日办理解除劳动合同的相关手续，进行工作交接，并进行工资结算和领取经济补偿金。虽然上诉人***于2016年11月17日签收了该通知书，并于2016年11月21日领取了解聘证明并办理了相关交接手续，但并不能据此认为双方系协商一致解除劳动合同。新宇公司作为用人单位，在其认为劳动者不能胜任目前工作的情况下，应对其进行岗位调整，而被上诉人新宇公司则径直解除双方之间的劳动合同，故一审法院认定被上诉人新宇公司系违法解除与***的劳动合同，于法有据。虽然上诉人***在仲裁阶段及一审审理期间均表示要求被上诉人继续履行双方之间的劳动合同，但被上诉人明确表示拒绝，且根据被上诉人提供的任命文件及一级注册结构工程师的印章，可以证实其已经另聘他人代替***从事结构施工图的校核工作。与此同时，***亦于二审审理期间明确表示同意解除双方之间的劳动合同，故双方之间的劳动合同已无需恢复。因此，上诉人***主张被上诉人向其支付从2016年11月15日至确定履行之日止的月实发工资23000元，于法无据。至于违法解除劳动合同的赔偿金，经一审法院一再释明，***仍拒绝变更其诉讼请求，故一审法院认定***可另行主张，并无不当。关于加班工资的问题，在《劳动合同补充协议》中，双方约定***每周工作时间为六天，同时约定被上诉人新宇公司准许***适当调休，故上述约定并未违反《中华人民共和国劳动法》的相关规定。况且，上诉人***也没有提供相应的证据证明其在双方约定的每周工作六天以外的周日或者国家法定节假日进行加班，故其要求被上诉人向其支付加班工资68722.89元，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于上诉人主张被上诉人应向其支付少付的工资2403元的问题，根据被上诉人在一审提供的工资发放名册，新宇公司已经明确告知***月基本工资为23000元，其实发工资需要扣除相应的保险费，且该实发工资亦已经***本人签字确认，故新宇公司扣发工资2403元系用人单位代扣代缴***作为劳动者所应承担的社会保险费，因而对***提出的该2403元系新宇公司少发的工资并要求予以补发的主张不予支持。至于***主张被上诉人拖欠其工资4048.19元的问题，根据双方签订的劳动合同及补充协议的内容，双方实际上已经重新约定劳动期限从2016年2月15日开始，也明确了***的工资从2016年2月15日即其报到后开始发放，故新宇公司并不存在拖欠***2015年1月5日至2016年2月14日期间工资的情形，故***的该项主张缺乏相应的依据，依法不予支持。

综上，上诉人***的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　宇

审 判 员　　邓习军

审 判 员　　郑文平

二〇一七年九月二十六日

法官助理　　潘文舒

代书记员　　郑淙夫