包头铁路万众建筑工程有限责任公司与内蒙古铁道勘察设计院有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

呼和浩特铁路运输法院

民 事 判 决 书

（2016）内7102民初161号

原告：包头铁路万众建筑工程有限责任公司，住所地包头市东河区。

法定代表人：孙建国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘淑芳，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：**程，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。

被告：内蒙古铁道勘察设计院有限公司，住所地呼和浩特市。

法定代表人：**生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李耀炜，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：何军乐，该公司工作人员。

原告包头铁路万众建筑工程有限责任公司（以下简称万众公司）与被告内蒙古铁道勘察设计院有限公司（以下简称设计院）、被告内蒙古呼铁永晖物流有限公司（以下简称永晖公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年10月27日立案后，依法适用简易程序。2017年1月6日，原告万众公司向本院提出增加诉讼请求的申请与撤回对被告永晖公司起诉的申请，本院于当月19日作出（2016）内7102民初161号之一民事裁定，准许原告万众公司撤回对被告永晖公司的起诉。本案在审理过程中，永晖公司于2016年11月10日，提出管辖权异议，本院于次日作出（2016）内7102民初161号民事裁定，驳回永晖公司对本案管辖权提出的异议。当月22日，永晖公司提出上诉。同年12月19日，呼和浩特铁路运输中级法院作出（2016）内71民辖终5号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案于2017年2月14日、3月2日两次公开开庭审理，原告委托诉讼代理人**程及被告委托诉讼代理人李耀炜、何军乐到庭参加诉讼。因被告设计院对原告万众公司编制的工程决算报告不予认可，其向本院提出工程价格鉴定申请。经本院委托，永泽建设工程咨询有限公司针对案涉工程造价作出了鉴定意见、补充鉴定意见和材料差价说明。因本案案情较为复杂，不宜适用简易程序，本院经审查于2018年11月9日作出（2016）内7102民初161号之二民事裁定，将本案转为普通程序，并于2019年5月13日、6月6日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘淑芳、**程及被告委托诉讼代理人何军乐到庭参加诉讼。经本院组织多次调解，双方当事人未能达成一致意见。本案现已审理终结。

原告万众公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即付清所欠工程款3501314元及利息；2、依法解除双方于2011年8月10日所签的合同编号为2010-FB10《工程施工分包合同书》；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月10日，被告设计院作为发包人与原告作为承包人签订了编号为2010-FB10的《工程施工分包合同书》，明确集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程中的新建营业楼、锅炉房建筑安装工程施工，经报告建设单位永晖公司批复决定，由原告负责组织实施。合同签订后，原告按约定进行施工至2011年11月18日主体全部封顶。因冬季施工费用过高而且无法保证质量，原告于当月19日办理了暂时停工手续。2012年3月10日，原告向被告申请于3月15日开始复工，因被告的资金迟迟不到位，致使开工时间一拖再拖，至今仍未复工。2014年12月，原告编制了工程决算报告，决算总额为9101314元，被告进行了审核并加盖“内蒙古铁道勘察设计院有限公司工程总承包项目部”的公章。2015年1月30日，被告设计院给建设单位永晖公司送达了《关于“集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程”工程款结算事宜的函》，明确了原告施工的工程主体已完工，由于建设单位欠付工程款，所以现仍欠原告工程款5101314元。截止到2015年3月3日，被告设计院和建设单位永晖公司共向原告支付工程款5600000元，仍欠工程款3501314元。为此，原告万众公司将被告设计院诉至法院。

被告设计院辩称：1、原、被告所签《工程施工分包合同书》系三方协议，原告撤销对建设单位的诉讼，使本案缺乏必要当事人。2、工程未完工，工程量无法计算，最终价格无法确定，所付款项均为预付款，原告诉讼请求的未支付工程款3501314元，缺乏事实依据和法律依据。3、原告分包的工程尚未完工，工程质量没有确定。被告不能在未完工且工程质量不能保证的情况下，向原告支付全部工程款。4、原告施工逾期，应当按照合同约定承担违约责任。5、原告应依法继续履行协议而不是解除合同。

当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据：《工程施工分包合同书》（正本），工程洽商记录，关于工程材料市场价的调查报告、会议签到表及材料市场价调查会议纪要，停工报告，复工报审表，《关于“集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程”工程款结算事宜的函》，中国建设银行电子汇划收款回单，现场照片，永泽价鉴字【2019】第004号《集二线七苏木站呼铁永晖专用线新建营业楼、锅炉房工程造价鉴定意见书》、补充鉴定意见及关于集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程补充锅炉房工程材料价差的说明。上述证据经当庭质证，双方当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提举的《工程施工分包合同书》（副本），该合同副本与被告提举合同正本内容一致，但合同正本第二页永晖公司在建设单位处签字并盖章，而合同副本第二页没有永晖公司的签字盖章。经法庭调查，原告认可合同正本，故本院对于其提举的合同副本不予采信。2、原告提举的《关于包头万众铁路建筑工程有限责任公司因集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程项目拖欠工程款起诉我公司的情况报告》，该报告系无法与原件核对的复印件，且原告未提举其他证据证实该复印件的客观真实，而被告亦不予认可，故本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年8月10日，原告万众公司作为承包人，被告设计院作为发包人，双方签订了编号为2010-FB10的“集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程新建营业楼、锅炉房建安工程”《工程施工分包合同书》（以下简称施工合同）。合同约定：建设单位永晖公司，监理单位内蒙古佳达工程监理有限责任公司（以下简称佳达公司），工程承包范围为新建营业楼、新建锅炉房的建筑、安装、室内外装修、室内的暖通、给排水、电力照明、通信、消防工程施工，工期336天，计划于2011年8月18日开工，合同暂定总价款10460000元，以工程竣工后工程决算审定额为最终合同价款。合同签订后，原告依约进行施工。2011年9月5日，原告万众公司向建设单位永晖公司提出调整工程材料市场价格的要求，并获批准，同时于2011年8月26日、30日、9月9日、15日、25日、27日、29日、10月25日、11月3日与设计单位、监理单位、建设单位共同对洽商部分的工程进行了技术核定与记录。2011年11月19日，原告万众公司以“我单位已完成主体工程，因进入冬季，气温持续下降，无法继续进行后续施工”为由，向建设单位、监理单位提出停工申请，并经两单位同意。2012年3月10日，原告万众公司向监理单位提出复工申请，但未获监理单位和建设单位的准许。2013年4月29日，原告万众公司作为施工单位、被告设计院作为设计单位与监理单位佳达公司、建设单位永晖公司洽商后，原告万众公司撤离施工现场。经法庭调查和本院赴现场了解，至法庭审理终结前，原告万众公司承包工程仍未复工。

2014年，原告万众公司编制了“集二铁路七苏木站呼铁永晖专用线工程新建营业楼、锅炉房工程”《铁路基本建设工程竣工决算》（以下简称决算报告），被告设计院于同年12月收到，加盖“内蒙古铁道勘察设计院有限公司工程总承包项目部”章，并签“核”字。2015年1月30日，被告设计院向建设单位永晖公司出具了“集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程工程款结算事宜的函”，就工程事宜、施工进展情况、工程款结算情况进行了说明，其中包括本案争议工程项目。

在合同履行过程中，建设单位永晖公司于2011年9月30日、10月19日分两次共向原告万众公司支付工程款3000000元；被告设计院分别于2012年1月19日、2013年2月8日、2015年2月15日、3月3日分四次共向原告万众公司支付工程款2600000元。经法庭调查，截止第一次开庭审理前，案涉工程尚未进行验工。

本案在审理过程中，因被告设计院对原告万众公司编制的工程决算报告不予认可，提出工程价格鉴定申请。经鉴定、补充鉴定和材料差价说明，集二线七苏木站呼铁永晖专用线新建营业楼、锅炉房工程造价鉴定金额6033383元、补充鉴定金额95545元、材料差价23057元，合计鉴定总额为6151985元。

本院认为，案涉工程施工分包合同合法有效，合同内容对双方当事人具有同等拘束力。原告万众公司作为承包人应当依约履行施工义务，被告设计院作为发包人应当依约支付工程款。

本案争议焦点一，双方当事人签订的工程施工分包合同是否能够解除？

本案中，原告承包工程于2011年11月19日因冬施停工后，一直未获建设单位和监理单位批准复工。直至2013年4月29日，经施工单位、设计单位、监理单位和建设单位四方洽商，原告万众公司撤离施工现场。经法庭调查和赴现场了解，该工程未按合同约定施工完毕。据此，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第（四）项之规定，原告作为承包人，由于不能实现依合同约定完成工程建设并获得相应工程款的合同目的，故可以解除合同。综上，原告万众公司请求解除2011年8月10日签订的合同编号为2010-FB10的《工程施工分包合同书》的诉讼请求，本院予以支持。

针对原告提出的，合同解除原因系被告工程款迟迟不到位致使不能复工的主张。本院认为，依据原告提举的停工报告，复工报审表，停工原因系气候导致，批准单位系建设单位和监理单位，而复工申请亦是向监理单位提出。无论是停工还是复工，原告都未向被告提出，且被告已在原告于2012年3月10日申请复工前支付工程款3500000元，而原告也未提举证据证实其诉讼主张，故本院不予支持。同时，对被告提出的原告施工逾期的答辩意见，亦不予支持。

本案争议焦点二，案涉工程的工程款应为多少？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释一》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应工程价款。本案中，被告设计院未提举证据证实已完成工程的质量不符合施工合同第5条的约定，或监理单位佳达公司依据施工合同第10条、第11条的约定，对原告的已完工程质量提出质疑，且截止第一次开庭审理前，案涉工程仍未进行验工，故被告作为发包人应当按约支付工程价款。

针对工程款的数额，原告主张决算金额9101314元；被告主张鉴定总额6151985元。本院认为，根据施工合同第15条约定：本工程验工计价按照月度、末次验工计价分阶段办理。乙方（万众公司）在每月25日前按当月实际完成的工作量，编制月验工计价表，经监理工程师盖章签认后，报甲方（设计院）审批。建设项目竣工后，乙方负责竣工决算，批准后编制末次验工计价表，经监理工程师签认后报甲方审批，作为竣工决算的依据。同时，该合同第3.2条约定，本合同价款以工程竣工后工程决算审定额为最终合同价款。本案中，原告万众公司既未提举由其编制经监理工程师签认的从2011年8月18日工程开工至同年11月19日工程停工期间的按月验工计价表，也未提举2013年4月29日撤离施工现场后由其编制经监理工程师签认的末次验工计价表，故由原告编制，加盖了“内蒙古铁道勘察设计院有限公司工程总承包项目部”章，并由被告签了“核”字的决算报告，因不符合合同约定的编制要求，本院不予采信，故原告认为工程价款系决算金额9101314元的诉讼主张，本院不予采纳。基于此，根据双方当事人提供的施工图纸、洽商记录等材料及鉴定人赴施工现场进行实地勘察、测量，原告已完成工程的造价鉴定总额6151985元，系本院委托具有合法鉴定资格的机构指派具有合法鉴定资质的鉴定人作出，鉴定报告的内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，本院予以采信，并对工程造价6151985元，予以确认。而被告设计院经补充鉴定、补充说明，对鉴定意见书就涉案工程量所提意见，因缺乏相关资料的证实，本院不予采纳。综上，因建设单位永晖公司与被告设计院已向原告万众公司支付工程款5600000元，故原告万众公司请求被告设计院支付工程欠款551985元的诉讼请求，本院予以支持；超出部分的诉讼请求，本院不予支持。

本案争议焦点三，原告就欠付工程款的利息损失金额是多少？

《建设工程合同司法解释一》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据施工合同第16条约定，地上一层封顶后，开始支付工程款，根据完工后的工程量，按验工计价应付工程款的80%（含5%预留工程质保金）支付施工单位。末次验工计价工程款，甲方（设计院）审核办理结算手续后，拨付合同价款95%的工程款，剩余5%作为工程质量保证金。本案中，原告万众公司既未提举要求被告支付工程款的验工计价表，也未提举其于2013年4月29日撤离施工现场后末次验工计价表，故其请求被告以合同暂定总价款10460000元为基数，按照合同约定工程款支付比例计付的工程款数额，核减被告已支付工程款后，分别从2012年12月31日、2013年2月9日、2015年2月16日及3月4日开始计付利息的诉讼请求，本院不予支持。

根据《建设工程合同司法解释一》第十八条第（一）项之规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程价款的时间。本案中，原告于2013年4月29日与建设单位、监理单位、设计单位洽商后撤离施工现场，其所承包工程已实际交付，故应付工程价款之日应为2013年4月29日。同时，《建设工程合同司法解释一》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。本案中，双方当事人未对欠付工程款利息计付标准进行约定。综上，原告主张的欠付工程款利息应为：以工程造价鉴定总额6151985元核减永晖公司、被告设计院分别于2011年9月30日、10月19日、2012年1月19日、2013年2月8日共计支付的工程款4000000元后未支付工程款2151985元为基数，从2013年4月29日起至2015年2月15日止按中国人民银行同期贷款利率计息；以未支付工程款2151985元核减被告设计院于2015年2月15日支付的工程款1000000元后未支付工程款1151985元为基数，从2015年2月16日起至同年3月3日止按中国人民银行同期贷款利率计息；以未支付工程款1151985元核减被告设计院于2015年3月3日支付的工程款600000元后未支付工程款551985元为基数，从2015年3月4日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计息。

针对被告设计院提出的，施工合同系三方协议，原告撤销对建设单位的诉讼，使本案缺乏必要当事人的答辩意见。本院认为，案涉施工分包合同，系发包人被告设计院与承包人原告万众公司缔结，建设单位永晖公司虽在该合同书第二页加盖公章并签字，但其并未参与合同的缔约过程，合同中也未约定永晖公司的权利义务，且原告作为诉的提起者，其选择诉讼对象的行为并不违反法律的规定，故本院对被告设计院的答辩意见不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告包头铁路万众建筑工程有限责任公司与被告内蒙古铁道勘察设计院有限公司于2011年8月10日签订的合同编号为2010-FB10的《工程施工分包合同书》；

二、被告内蒙古铁道勘察设计院有限公司于判决生效之日起十日内支付原告包头铁路万众建筑工程有限责任公司欠付工程款551985元及利息（以工程款2151985元为基数从2013年4月29日起至2015年2月15日止按中国人民银行同期贷款利率计息；以工程款1151985元为基数从2015年2月16日起至同年3月3日止按中国人民银行同期贷款利率计息；以欠付工程款551985元为基数从2015年3月4日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计息）；

三、驳回原告包头铁路万众建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34811元，由原告包头铁路万众建筑工程有限责任公司负担25491元，由被告内蒙古铁道勘察设计院有限公司负担9320元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于呼和浩特铁路运输中级法院。

审判长　　纪杰

审判员　　张璐

审判员　　刘波

二〇一九年六月二十日

书记员　　韩叶

本判决适用的法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。