内蒙古福利建筑工程有限责任公司与内蒙古铁道勘察设计院有限公司建设工程分包合同纠纷案民事判决书

呼和浩特铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2019）内71民终9号

上诉人(原审原告)：内蒙古福利建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区战备路221号。

法定代表人：门连忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙日明，该公司职工。

委托诉讼代理人：李令华，内蒙古典源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：内蒙古铁道勘察设计院有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市车站西街11号。

法定代表人：ＸＸ生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何军乐，该公司职工。

委托诉讼代理人：朱艳玲，内蒙古伊敏律师事务所律师。

上诉人内蒙古福利建筑工程有限责任公司（以下简称福利建筑公司）与上诉人内蒙古铁道勘察设计院有限公司（以下简称铁道设计院）建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特铁路运输法院（2017）内7102民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福利建筑公司的委托诉讼代理人孙日明、李令华，上诉人铁道设计院的委托诉讼代理人何军乐、朱艳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福利建筑公司上诉请求：1.判令铁道设计院支付工程造价鉴定意见书所涉工程缺项部分工程款647004元；2.欠付工程款利息自2012年12月3日起算至实际支付工程款之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算；3.案件受理费由铁道设计院承担。事实和理由：一、原审法院依据遗漏工程项目而做出的部分工程造价鉴定意见书做出判决，属于明显遗漏。该鉴定意见缺乏以下项目：天然级配砂石取费标准、冬季施工费、拖拉机拉水费、电费、房心回填土外购拉运三公里拉运费。原审判决依据缺乏上述项目的鉴定意见做出判决。二、原审判决认定的工地看守费偏低，请求二审法院予以据实调整。涉案工程在2011年10月25日停工至今，福利建筑公司在2012年12月3日向铁道设计院送达工程决算书，至起诉之日，共计看守工地5年零76天，计1901天。看守费依据平均定额标准150元/天计算为285150元，且该费用继续发生着，鉴定意见只认定了部分看守费，与实际发生的看守费有较大差别，希望予以调整。三、铁道设计院尚欠工程款1163176元（未含工地看守费）。福利建筑公司曾于2012年12月3日、2014年7月28日两次作出工程造价，并全部送达铁道设计院，但铁道设计院至今没有答复。通过铁道设计院在2015年2月10日向内蒙古呼铁永晖物流有限公司（以下简称永晖物流）出具的“装卸工休息室工程款拨付委托函”中可以认定，铁道设计院认可审定的已完工地基及基础工程款结算费为1163176元。综上，原审判决存在漏判，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。

铁道设计院辩称，对于福利建筑公司上诉主张的天然级配砂石取费标准等六项内容，鉴定公司通过回复和补偿鉴定的方式予以了回应，福利建筑公司的主张没有证据支持。对于工地看守费的问题，鉴定机构依据监理公司出具的意见认定以1年零3个月进行核算是正确的；福利建筑公司主张的1901天不应支持。根据双方签订的合同，以及铁道设计院与案外人永晖物流签订的合同，铁道设计院无权对福利建筑公司上报的工程款预算进行确认审定，而应当由建设单位即永晖物流进行审定。至于利息问题，因工程停工并非因铁道设计院所致，因此铁道设计院不承担违约责任。

铁道设计院上诉请求：1.撤销（2017）内7102民初11号民事判决第一项内容；2.驳回福利建筑公司的全部诉讼请求；3.追加永晖物流为本案的第三人；4.一、二审诉讼费由福利建筑公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，判决结果明显不当。首先，一审判决认定“因工程并未竣工，双方按照合同约定以工程决算书审定额为最终合同价款无法实现”，无证据支持，在铁道设计院与福利建筑公司之间的合同正在履行且未解除的情况下，不能认定最终合同价款无法实现。其次，对福利建筑公司已完工程质量未进行鉴定验收、其已完工程质量是否合格不能确定的情况下，判决铁道设计院支付工程款没有法律依据。第三，铁道设计院委托鉴定公司是对案外人永晖物流拖欠工程款的全部工程鉴定，并非对案涉工程的部分鉴定。现将其中一部分作为本案认定依据，无法律依据。二、应当追加永晖物流作为本案的第三人。铁道设计院与永晖物流于2010年8月30日签订了《集二线七苏木呼铁永晖专用线工程——工程总承包合同书》，约定工程总价款为83160000元，合同中对双方之间的权利义务及工程质量等具体事宜作出了详细约定。合同签订后，部分工程已于2011年5月份竣工验收并已投入运营。截止目前，永晖物流尚欠铁道设计院工程款26306240元。本案发生的原因就源于永晖物流欠付铁道设计院工程款，因此应将永晖物流追加为本案的第三人，由其承担相关工程款给付责任。

福利建筑公司辩称，铁道设计院要求驳回福利建筑公司全部诉讼请求的上诉请求，没有事实和法律依据。福利建筑公司是依据其与铁道设计院之间签订的施工分包合同主张工程款，根据合同相对性原则，福利建筑公司当然有权要求铁道设计院支付工程款。至于铁道设计院所称的工程质量问题，工程于2011年10月28日非因福利建筑公司原因停工，直到福利建筑公司起诉之日即2017年1月9日，铁道设计院都没有提出工程质量问题，因此，铁道设计院的上诉请求没有事实依据。

福利建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令铁道设计院给付福利建筑公司工程款1227016元；2.判令铁道设计院给付工程欠款1227016元的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年12月3日起至履行完毕之日止）；3.案件受理费由铁道设计院承担。

一审法院认定事实：2010年8月30日，永晖物流与铁道设计院签订《集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程总承包合同书》。合同约定由铁道设计院负责呼铁永晖专用线工程的站场、线路等设计及组织施工。2011年9月10日，铁道设计院与福利建筑公司签订《集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程新建装卸工休息室工程施工分包合同》，合同第1.5条约定“工程承包方式为可调价格承包合同承包方式”；第3.1条约定“本合同价款以工程竣工后工程决算审定额为最终合同价款”；第四条约定“计划2011年9月20日开工，2012年10月15日前全部主体工程竣工”。福利建筑公司于2011年9月20日开始施工，并按发包人要求于2011年10月25日停工，发包人至今无继续施工意思表示。2012年1月21日，福利建筑公司收到铁道设计院支付工程款100000元。2017年1月9日，福利建筑公司将铁道设计院诉至法院。案件进入诉讼程序后，经法院实地勘查，福利建筑公司已完成涉案工程的地基部分后进入停工状态。双方当事人未完成工程审价，就工程价款未达成一致意见，铁道设计院申请法院委托鉴定机构对涉案工程价格进行鉴定。鉴定意见书初稿送达双方当事人后，双方当事人对鉴定内容提出意见和建议，鉴定机构内蒙古永泽建设工程项目管理有限公司已调整内容并已答复。法院又组织双方当事人对鉴定意见书征询意见，内蒙古永泽建设工程项目管理有限公司于2019年1月4日作出了补充鉴定意见。经鉴定，福利建筑公司已完成工程的价款为680012元。

一审法院认为，铁道设计院与福利建筑公司签订的《集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程新建装卸工休息室工程施工分包合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。福利建筑公司按约定进行施工，并完成一定工程量后，非因福利建筑公司原因停工，铁道设计院应支付相应工程价款。因工程并未竣工，双方按照合同约定以工程竣工后工程决算审定额为最终合同价款无法实现。福利建筑公司提出以其编制的预决算书作为结算依据，在铁道设计院未认可，且未经建设工程发包人审定的情况下，该院不予支持。铁道设计院申请该院委托的鉴定机构具有相应资质，故其认定的福利建筑公司已完工工程价款680012元的鉴定意见，该院予以采信。扣除铁道设计院已经支付的100000元工程款，铁道设计院应支付福利建筑公司工程欠款580012元。关于福利建筑公司提出的对天然级配砂夹石取费标准的异议，因未提供有效证据佐证鉴定机构的取费标准有误，该院对其异议不予支持。福利建筑公司提出冬季施工费、拖拉机拉水费、电费的取费及房心回填土外购拉运三公里的拉运运费计价问题，因其未出具有效证据证实上述费用的实际支出情况，故该院不予支持。关于福利建筑公司主张铁道设计院应从2012年12月3日支付利息的诉求，该院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八规定，对工程欠款利息没有约定，且建设工程未交付的、工程价款未结算的，利息从当事人起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息计算。因此，福利建筑公司所主张铁道设计院应支付的利息应当自2017年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告内蒙古铁道勘察设计院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告内蒙古福利建筑工程有限责任公司支付工程款580012元及相应利息（自2017年1月9日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告内蒙古福利建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15844元，由原告内蒙古福利建筑工程有限责任公司承担8355元、由被告内蒙古铁道勘察设计院有限公司承担7489元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院应予确认。

本院认为，铁道设计院与福利建筑公司签订的《集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程新建装卸工休息室工程施工分包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守执行。福利建筑公司按约定进行施工，在完成一定工程量后，非因福利建筑公司原因停工，铁道设计院应支付相应工程价款。因此，本院对铁道设计院提出驳回福利建筑公司的诉讼请求的上诉主张，不予支持。对于铁道设计院以与永晖物流签订了《集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程总承包合同书》为由，申请追加永晖物流为本案第三人的上诉主张，根据庭审查明，铁道设计院与福利建筑公司和永晖物流之间分别存在着合同关系，依据合同的相对性原则，应当各自依据合同履行义务、行使权力，永晖物流既非本案必须参加诉讼的当事人，亦非有独立请求权的第三人，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条及相关法律规定的追加第三人范围。因此，本院对铁道设计院申请追加永晖物流为本案第三人的上诉主张，不予支持。本案的争议焦点为：一、铁道设计院欠付福利建筑公司工程款的具体数额；二、欠付工程款应否给付利息及计算期限。

一、关于铁道设计院欠付福利建筑公司工程款的具体数额的问题。在一审诉讼过程中，一审法院依据铁道设计院的申请，依法委托永泽建设工程咨询有限公司对涉案工程量进行造价鉴定，并出具了鉴定意见，鉴定结果为680012元。该鉴定意见就是针对集二线七苏木站呼铁永晖专用线装卸工休息室即本案诉争事实进行的鉴定，因此，铁道设计院提出该鉴定意见系截取其与永晖物流全部争议工程鉴定中的一部分的上诉主张，本院不予支持。关于福利建筑公司提出的该鉴定意见缺少对天然级配砂石取费标准、冬季施工费、拖拉机拉水费、电费、房心回填土外购拉运三公里拉运费五项费用认定的上诉主张，经庭审查明，福利建筑公司对此仅提供了其单方出具、未经铁道设计院确认，且铁道设计院当庭不予认可的工程预（决）算书来证明该主张，此外未向法庭提供其他相关工程施工变更材料及相关费用的票据，上述证据无法证明其所要证明的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，福利建筑公司对此应承担举证不能的后果。因此，本院对福利建筑公司的该上诉主张不予支持。关于福利建筑公司提出的鉴定意见认定的工地看守费用偏低的上诉主张，根据庭审查明，福利建筑公司并未提供相应证据证实该主张，且在一审期间，福利建筑公司和铁道设计院均认可看守时间为一年三个月，而福利建筑公司在二审期间又对看守时间提出异议，本院不予支持。

二、关于欠付工程款应否给付利息及计算期限的问题。根据庭审查明，涉案工程既未竣工交付，亦未组织结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，依照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中双方当事人虽未对欠付工程款利息作出约定，但依法也应当予以支付，支付时间应为起诉之日即2017年1月9日。一审法院对利息期限的认定符合法律规定，本院予以确认。福利建筑公司提出欠款利息从2012年12月3日起算的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人内蒙古铁道勘察设计院有限公司与上诉人内蒙古福利建筑工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31688元，由上诉人内蒙古铁道勘察设计院有限公司负担15844元；由上诉人内蒙古福利建筑工程有限责任公司负担15844元。

本判决为终审判决。

审判长　　张亚军

审判员　　魏桂花

审判员　　李　辉

二〇一九年三月二十七日

书记员　　鲁　鹏

法律链接：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。