江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与江苏省方圆建筑设计研究有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏12民终1020号

上诉人（原审原告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。

法定代表人：张敏湘，董事长。

委托诉讼代理人：朱骏、唐亮，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏省方圆建筑设计研究有限公司，住所地江苏省泰州市凤凰东路68号13楼。

法定代表人：刘普泽，总经理。

原审第三人：刘普泽，男，1965年11月1日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。

被上诉人及第三人共同委托诉讼代理人：段国栋、王军（实习），江苏恒桥律师事务所律师。

上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人江苏省方圆建筑设计研究有限公司（以下简称方圆公司）、原审第三人刘普泽股东资格确认纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一建公司上诉请求：一、撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初3634号民事判决，依法改判支持一建公司全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用均由方圆公司负担。事实和理由：一建公司早已足额向方圆公司缴纳出资，且事后并无抽逃行为，方圆公司违反法律、行政法规和公司章程规定的召集程序和表决方式，擅自将一建公司除名的决议，一审法院认定其合法有效，明显认定事实错误，适用法律错误，且程序违法。一、一建公司足额向方圆公司履行了出资义务，系方圆公司的合法股东，其股东资格应当予以确认。1.一建公司于2010年1月6日向方圆公司足额履行了317.14万元的出资义务，该出资已经会计师事务所验资确认，且方圆公司一审时也当庭确认一建公司出资的事实。2.2013年3月16日形成的股权转让协议及股东会决议，系刘普泽利用伪造的一建公司的印章加盖形成，并非一建公司真实意思表示，股权转让协议及股东会决议无效，应当认定一建公司从未将涉案股权转让给刘普泽。3.方圆公司在本案诉讼过程中向一建公司发出催缴通知还是股东会决议，均可证明方圆公司也自认一建公司系其合法股东的事实。二、方圆公司在本案诉讼过程中作出的解除一建公司股东资格的股东会决议既不成立且不生效。1.一建公司从未从方圆公司抽逃出资，一审法院在本案中认定一建公司抽逃出资无事实和法律依据，严重程序违法。一建公司以增资方式成为方圆公司股东，于2010年1月6日向方圆公司支付了317.14万元增资款，之后并未以任何方式抽回。通过方圆公司提供的资金流向及相关转账凭证，在方圆公司增加注册资本后，刘普泽（系方圆公司总经理）利用职务便利，以还款的名义将方圆公司收取的增资款465万元，挪用至其个人账户，后从其个人账户汇给泰州兴业投资有限公司（以下简称兴业公司）450万元及陈扣锁15万元。刘普泽的上述行为不仅擅自抽逃了其增资的182.86万元，甚至还挪用和侵占了方圆公司282.14万元资金。即使刘普泽认为其向一建公司支付的317.14万元的性质与一建公司之间尚存争议，这也是刘普泽与一建公司之间的债务纠纷，系不同法律关系，并不涉及方圆公司。方圆公司实际收取了一建公司支付的317.14万元，至于方圆公司如何使用该笔款项，因方圆公司由刘普泽实际控制，一建公司在本案诉讼前并不知晓。本案系股东资格确认之诉，而抽逃出资的主体必须是公司股东，即方圆公司认为一建公司抽逃出资应承担补足出资责任，也应另行诉讼解决，两个案件属于不同的法律，且应当以本案的审理结果为前提，方圆公司既未提出反诉，亦未另案诉讼，原审法院径行审理，并本末倒置地引用抽逃出资的认定结果否认一建公司的股东资格，严重程序违法。2.方圆公司2016年10月11日解除一建公司股东资格的股东会决议，其召集程序和表决方式违反法律、法规和公司章程的规定，不成立且不生效。根据公司法及方圆公司章程的规定，召开公司股东会会议应当于会议召开前十五日通知全体股东，股东会会议由股东按其出资比例行使表决权，且对于章程的修改应当由持有三分之二以上表决权的股东一致同意。而方圆公司在2016年10月11日召开的股东会议并未通知一建公司参加，一建公司亦未参加该决议之表决，因此该次会议的召集程序和表决方式违法法律规定。3.一建公司享有对方圆公司2016年10月11日股东会决议的撤销权。根据《公司法》第二十二条规定，方圆公司2016年10月11日股东会决议作出时，本案股东资格确认之诉尚在审理过程中，方圆公司也从未认可过一建公司的股东资格，更未在股东名册或者工商登记中将一建公司变更为其股东，股东资格是一建公司行使撤销权的基础，因此，一审法院既不确认一建公司的股东资格，又以一建公司收到方圆公司股东会决议之日起60日内未以股东身份提出撤销之诉为由，认定一建公司就该决议丧失撤销权，明显自相矛盾，适用法律错误。三、一审法院依据《公司法司法解释三》第十七条规定确认方圆公司解除决议有效并驳回一建公司的诉讼请求，明显适用法律错误，该规定不适用本案一建公司对于方圆公司解除其股东资格决议异议之情形。首先，一建公司已经足额履行了出资义务，且不存在任何出资不实或抽逃出资的行为。其次，即使方圆公司认为一建公司抽逃出资，但其并未向一建公司合法催告。因为在本案审理过程中，方圆公司始终不认可一建公司的股东资格，其发出催告缴款通知的时间也是在本案审理过程中。方圆公司一方面否认一建公司的股东资格，另一方面又向一建公司催缴出资，一建公司认为在股东资格确认之前，一建公司没有任何预期和义务理睬该催缴通知，只有在股东身份确认后，一建公司方可对方圆公司享有权利并承担义务。

方圆公司辩称，一、一建公司与方圆公司于2009年3月28日签订协议书，该份协议书系一建公司入股方圆公司的最高法律依据，协议明确一建公司有出资、补贴义务，但仅是挂名股东，并不实际享有任何股东权利，协议的效力高于公司章程等，一建公司应当按协议履行。作为方圆公司的挂名股东，其没有股东的实质权利，不享有方圆公司经营管理财产收益等权利。由于一建公司抽逃出资，未支付补贴款项，按照协议约定，其挂名持有的股份，应当转给原股东。二、关于一建公司股东资格身份问题，根据《江苏高级人民法院关于审理公司法案件若干问题的意见》（试行）中关于有限公司股东的认定第二十六条、第二十七条规定，公司与其股东包括挂名股东、隐名股东和实际股东与公司以外的第三人就股东资格发生争议的，应当根据工商文件登记记载，确定有关人员的股东资格。除外情况：1.当事人对股东资格有明确的约定，且其他股东对隐名者股东资格予以认可；2.根据公司章程和签署实际出资。《公司法司法解释三》第二十三条规定，均明确具备股东资格最重要的条件就是实际出资。一建公司抽逃注册资本，不应当享有股权。三、关于股权转让协议效力的问题。该协议盖章是一建公司工作人员合法加盖，方圆公司举证足以证明一建公司存在公章管理混乱的问题，该情况也有多起判决书予以确认，因此，关于公章真实性以及该协议真实性应当由一建公司承担举证责任，而非方圆公司。涉案的鉴定书并不能具有法律效力，不能作为本案证据使用。四、关于股东会决议的问题。自2015年以来，一建公司已三次起诉方圆公司要求确认股东身份，并向公安机关诬告刘普泽伪造公司印章，一建公司的行为给方圆公司股东刘普泽、鞠桂香带来了巨大的伤害，公司经营也产生了重大的影响。为了尽快解决股权纠纷，按一审法院当时提出的调解方案，要求江苏一建按协议补足出资，支付补贴款。由于一建公司未履行出资义务，根据《公司法司法解释三》第十八条规定方圆公司股东一致同意解除一建公司股东资格，同时，刘普泽和鞠桂香补足了相应出资，并办理了工商注册手续。

原审第三人刘普泽的答辩意见与方圆公司一致。

一建公司向一审法院起诉请求确认一建公司为持有方圆公司股权份额50.5%的股东。

一审法院认定事实：2010年1月4日，方圆公司召开股东会并作出股东会决议，决议如下：全体股东一致同意将公司注册资本由原128万元增至628万元，具体由刘普泽追加182.86万元投资额，同时吸收一建公司作为公司新股东出资317.14万元，占注册资本50.5%。同日，方圆公司修改公司章程，公司股东更改为：一建公司出资317.14万元、占注册资本50.5%；刘普泽出资302.86万元、占注册资本48.2%；鞠桂香出资8万元、占注册资本1.3%。同年1月6日兴业公司向刘普泽卡号为62×××11的银行卡内汇入450万元，当日，自刘普泽该银行卡内汇入一建公司账户317.14万元，后一建公司向方圆公司汇入317.14万元。1月7日，陈扣锁、鞠桂香分别向刘普泽银行卡内汇入15万元、35万元，当日，自刘普泽该银行卡内汇入方圆公司账户182.86万元。1月8日，江苏中兴会计师事务所有限公司泰州开发区分所出具验资报告，载明：截至2010年1月7日止，贵公司（即方圆公司）收到一建公司、刘普泽缴纳的新增注册资本500万元。1月18日，方圆公司汇款465万元至刘普泽上述银行卡内，一建公司财务人员戴永忠自刘普泽上述银行卡内取款450万元，将其中450万元汇至兴业公司，15万元汇至陈扣锁银行卡内。

2013年3月份，方圆公司向江苏省工商行政管理局申请工商变更登记，并提交2013年3月16日股权转让协议、股东会决议，同年4月19日，该局向方圆公司送达准予变更登记通知书，变更事项为原股东：刘普泽、鞠桂香、一建公司，现股东：刘普泽、鞠桂香。

2015年5月15日，一建公司向一审法院起诉，请求确认一建公司为方圆公司股东（持有股权份额为50.5%）。该案审理过程中，一建公司向海陵公安局报案称刘普泽涉嫌伪造公司印章，该局于同年9月10日受理该案，一审法院于11月10日将民事案件移送海陵公安局。泰州市公安局物证鉴定所于2015年10月16日出具文件检验鉴定书，鉴定意见：2013年3月16日股权转让协议上一建公司印文与一建公司于2013年11月18日出具的声明书上其本单位所用印章的印文不是同一枚印章盖印形成。2016年10月13日，海陵公安局向一建公司作出不予立案通知书，由于刘普泽没有犯罪事实，其控告的刘普泽伪造公司印章案不予立案。

2016年9月29日，方圆公司向一建公司发送催告函，要求其在收到本通知之日起十日内将抽逃的注册资本317.14万元全部返还给方圆公司，一建公司于次日签收催告函。同年10月11日，方圆公司召开股东会，股东刘普泽、鞠桂香参会，形成股东会决议：刘普泽、鞠桂香一致同意解除一建公司股东资格。方圆公司于当日向一建公司邮寄股东会决议，一建公司于次日签收股东会决议。同年10月12日，方圆公司召开股东会，通过决议：一、原一建公司抽逃的注册资金317.14万元原本由刘普泽追加出资补足，现由刘普泽、鞠桂香共同追加出资补足，补足时间为2016年10月12日……三、全体股东一致同意通过2016年10月12日所作的公司章程。同日，刘普泽、鞠桂香分别向方圆公司汇款73.94万元、243.2万元作为出资，方圆公司修正公司章程，载明公司股东：刘普泽，出资额为376.8万元，占注册资本60%；鞠桂香，出资额为251.2万元，占注册资本40%。10月17日，方圆公司至江苏省工商行政管理局将章程进行备案。

一审法院归纳的争议焦点为：一、本案是否应当受理；二、一建公司是否于2013年3月16日将其在方圆公司的股权转让给刘普泽；三、方圆公司解除一建公司股东资格的股东会决议是否成立并生效。

一审法院认为，我国公司法及相关司法解释规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告。关于一建公司控告刘普泽伪造公司印章案，海陵公安局于2016年10月13日向一建公司作出不予立案通知书，故一建公司向一审法院提起股东资格确认之诉，符合法律规定，依法予以受理。

关于一建公司是否具备方圆公司股东资格，首先，方圆公司提出一建公司于2013年3月16日将其在方圆公司的股权转让给刘普泽，并提供2013年3月16日股权转让协议及当日方圆公司股东会决议佐证其抗辩意见，但该协议上一建公司印文与一建公司于2013年11月18日出具的声明书上其本单位所用印章的印文不是同一枚印章盖印形成，方圆公司虽举证证明一建公司公章管理混乱，存在同时使用多枚印章的情形，但未能举证证明一建公司曾经使用过2013年3月16日股东会决议上加盖的一建公司印章，关于该印章的形成，刘普泽陈述股权转让协议系与一建公司当时法定代表人鞠建中协商、印章系由一建公司某工作人员加盖，对于其陈述，刘普泽未能举证证明，且其未能明确该印章由谁加盖，故方圆公司所举证据不能证明该股权转让协议系一建公司的真实意思表示，方圆公司的该抗辩理由不能成立。

其次，方圆公司提出由于一建公司出资后抽逃全部出资，故方圆公司于2016年10月11日通过股东会决议已将一建公司除名，一建公司不具备股东资格。一建公司认为，由于本次股东会未通知一建公司，一建公司对决议内容未表决，同时一建公司不存在抽逃出资的行为，故该股东会决议是无效的。第一，关于一建公司是否抽逃全部出资的问题。根据一建公司所举证据，自兴业公司、陈扣锁账户共同向刘普泽卡号为62×××11银行卡内汇款合计465万元后，该卡即将317.14万元汇入一建公司账户，一建公司即将上述款项汇入方圆公司账户作为出资，在相关会计师事务所出具资金转入公司账户验资后，465万元又经由刘普泽的卡号返还到兴业公司、陈扣锁账户，而资金汇出的经办人是一建公司财务人员戴永忠，一建公司否认抽逃出资的行为，并表示一建公司与方圆公司之间此前有良好的合作，应当有业务往来，但未能合理解释其收回出资有合法原因并提供证据予以佐证，故一审法院对一建公司抽回全部出资的事实依法予以确认。第二，关于一建公司主张的“一建公司未被通知参加股东会”的意见，涉及到本次股东会在召集程序上是否存在瑕疵的问题，应属行使撤销权的事由。我国公司法规定，股东会的会议召集程序违反法律、行政法规或者公司章程，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。2016年10月11日方圆公司作出股东会决议后，已于10月12日送达一建公司，一建公司未在决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，故其现以召集程序存在瑕疵主张股东会决议无效的理由不能成立。第三，针对一建公司主张的“一建公司对决议内容未表决”的意见，涉及到股东除名决议是否成立的问题。我国公司法规定，股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，方圆公司章程中亦有上述规定，而股东的姓名或者名称、出资方式、出资额系方圆公司章程记载内容，故将公司股东除名必然涉及到公司章程的修改，除名决议应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东除名制度系针对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东所设定的，未履行出资义务系违反股东基本义务，因未履行出资义务而被公司股东会除名的决议，对该股东应当适用表决权排除，否则，当该股东居于绝对控股地位时，除名决议几乎不可能通过，这将直接导致公司除名制度的规定虚置，且从股东除名的性质来看，其具有单方性与强制性的特征，作为一种单方变动法律关系的形成权，是不以考虑被除名股东的意思为前提的。在本案中，由于一建公司抽逃全部出资，故对一建公司的除名决议一建公司不应参加表决，方圆公司另两名股东以100%表决权同意，符合章程规定的“经代表三分之二以上表决权的股东通过”，该项决议是成立的。综上，一建公司抽逃出资后，经方圆公司催告返还，其在合理期间内仍未返还出资，方圆公司以股东会决议解除一建公司的股东资格，该项决议依法成立且合法有效，故一建公司已不具备方圆公司股东资格，一建公司的诉讼请求无事实和法律依据，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第二款、第四十三条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十七条之规定，判决：驳回一建公司的诉讼请求。一审案件受理费32171元，由一建公司负担。

二审中，被上诉人方圆公司提交刘普泽2016年9月23日出具的《情况说明》一份，其下部有“鞠建中”字样的签名以及手写的相关内容。方圆公司以此证明一建公司向兴业公司借款转给方圆公司验资后又抽逃出资返还兴业公司的事实以及一建公司向方圆公司入股及合作相关事项的安排。

一建公司质证认为，该情况说明所述协议书与本案无关，如方圆公司认为该协议书的履行存在争议，应另行起诉；对鞠建中签字的真实性不予认可，认为其应出庭作证；对于抽逃出资情况，一建公司2016年1月6日出资并经验资后，刘普泽以还款名义从方圆公司抽逃出资至个人账户名下，与一建公司并无关联。

本院经审查认证认为，《情况说明》系原审第三人刘普泽的陈述，本院结合其他证据对其真实性进行判断。对于该情况说明下方“鞠建中”字样的签名以及相关内容，因无法确定其来源的真实性，本院对相关内容不予认定。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2017年1月，江苏省第一建筑安装股份有限公司名称变更为江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，公司法定代表人变更为张敏湘。

本院认为，一建公司是否具有方圆公司股东资格，应对案件所涉事实和法律关系进行全面审查和认定。一建公司曾于2015年9月7日以其与刘普泽于2013年3月16日订立的股权转让协议上“江苏省第一建筑安装股份有限公司”印章涉嫌伪造，向海陵区公安分局报案。该印章印文经鉴定与一建公司提供的印章印文不同，公安机关最终以没有犯罪事实而未予立案。但根据审理查明的事实，方圆公司或者刘普泽并未能提供证据证明该份协议的形成过程及协议上一建公司印章的直接来源，因而无法认定股权转让协议上加盖的是否为一建公司专用印章，应当认定该协议因欠缺一建公司的真实意思表示而不成立。

关于方圆公司解除一建公司股东资格行为的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司得以股东会决议解除股东的股东资格。依据该规定，股东除名制度系针对股东未履行出资义务或抽逃全部出资的情形而设。本案中，一建公司向方圆公司缴纳出资通过验资程序后短期内即抽逃全部出资，符合公司股东除名的适用条件。且方圆公司于2010年9月29日出具催告函，要求一建公司返还出资，但一建公司未按期返还出资。对于一建公司提出方圆公司解除其股东资格的股东会决议召集程序和表决方式违反法律、法规和公司章程，因而不成立且无效的主张，本院认为股东除名权是公司消除不履行义务的股东对公司及其他股东所产生的不利影响而享有的一种法定权利。是否对不履行义务的股东除名，不以征求被除名股东的意思为前提和基础。本案所涉除名决议已获得除一建公司以外的其他股东一致表决同意，且方圆公司另两位股东已补足一建公司抽逃的出资，故对一建公司上述主张，本院不予支持。

至于一审是否违反法定程序问题，本院认为，一审2016年9月20日第一次开庭后出现了方圆公司向一建公司发出返还出资款的催告函、召开股东会解除一建公司股东资格等新的事实，同年12月15日第二次开庭时一审法院对上述事实进行审理，并就诉讼请求的变化问题向一建公司进行了释明。第三次开庭时，当事人均同意将方圆公司2016年10月11日作出的股东会决议效力作为案件争议焦点。一审法院据此就案件相关事实进行实体审理并无不当。一建公司认为一审法院严重违反法定程序的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费32171元，由上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　严卫东

审　判　员　　陈霄燕

代理审判员　　夏建民

二〇一七年十一月二十四日

书　记　员　　陈嘉玥