某某与某某、浙江贝特电子科技有限公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2015）浙金商终字第1194号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：包新华。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审被告）：浙江贝特电子科技有限公司。

法定代表人：邵春仙。

被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司淳安分公司。

负责人：***。

上诉人***为与被上诉人***、浙江贝特电子科技有限公司（以下简称贝特电子公司）、中国电信股份有限公司淳安分公司（以下简称电信淳安公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺北商初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2013年12月5日，贝特电子公司与***签订了《村级治安监控项目工程施工承包合同》，约定：贝特电子公司负责淳安县平安农村监控系统项目的市场拓展，并将其签订的淳安县平安农村监控系统项目交由***负责承建。工程验收合格后，贝特电子公司在收到建设方相应的款项后7个工作日内支付***对应的款项，以此类推，第5年开始在付款日支付扣除年维护费的年费用，满5年后支付年维护费，并由***向贝特电子公司结算时提供商用发票等内容。在工程建设中，***将淳安县平安农村监控系统项目工程交由***、***父子承揽，但其监控设备和原材料由***提供。***、***承揽后，对淳安县大墅镇、枫树岭镇的19个村进行了施工，并已完成监控安装工程。2014年5月3日，***与***的合伙人吕明对第一年的承揽费进行了结算，确认其金额为29906元；当天，吕明就将承揽费29906元通过台州银行转账给***。另查明：***与***未签订过书面承揽合同，且双方至今未对第二年及以后的承揽费进行结算确认。另淳安县平安农村监控系统项目工程实际上由***、吕明、***合伙承接，并由***作为代表对外签订合同。

***于2015年1月23日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.***、贝特电子公司、电信淳安公司连带先行支付***工程款总额的70%即203350元；2.本案诉讼费由***承担。

***在原审中答辩称：一、***与***系父子关系，两人与其达成承揽协议，根据合同的相对性原理，***与贝特电子公司、电信淳安公司无关，故贝特电子公司、电信淳安公司没有义务向***支付款项。***的工程量和应付价款应以他与我方的结算清单为准。同时根据合同的相对性原理，电信淳安公司是否打款给贝特电子公司，打了多少款与***无关。二、监控工程的发包方不是公安局，也不存在工程发包一说，事实上是各个村分别委托电信公司安装监控并提供网络，费用也是各个村庄自己承担的，安装完毕后每年的维护费也是由各个村庄自己承担的。每个村统一委托电信安装监控并提供网络支持后，电信公司则按照各自擅长不同将部分自己不擅长的工作转交他人完成。我方承接安装监控工程后，由于自己忙不过来，又将其中一部分简单的工作转包给***完成。因此，我们认为，***与我方是承揽合同关系，不存在转包工程一说，更不存在违反国家法律签订无效合同一说。三、***从我方处承揽了治安监控安装和维护工作是事实，但起诉状中陈述的***与我方约定“建成后工程款总计为290500元，先行支付款70%即203350元，剩余30%款项五年内逐步支付”并非事实。事实上***承揽的工程包括2个方面：第一是监控设备现场安装，费用根据***安装数量由我方与***进行结算，该费用已与***结清，且已将结算款打入***提供的银行账户内；第二是***安装的监控设备每年的维护费，这部分费用是先维护后支付的，每个点的维护费用即为***提供的“结算清单”中列明的“标准配置年租费”加上“新增加枪机合计价格”，但是由于***未按照约定对他安装的监控设备进行维护。因此，这部分费用我方不需要支付。四、***提出诉讼，完全是背信忘义的恶意诉讼：当初，***与我方一样，判断淳安农村需要安装监控点数量是比较多的，只要数量多，尽管安装过程会亏一点钱，但是每年维护上还是可以赚到钱的。但现在客观情况发生变化，由于当地很多农村不打算安装监控，为此政府也正在帮忙协调，这样的话可能导致接下来维护费的收入可能不如预期，继续履行合同***和我方事实上都可能出现损失。而我方以信誉为重，即使出现一定的亏损，仍打算继续履行承诺。但是***为了顾及自己的利益，减少损失，就想将5年的维护费一次性全部拿走，这是不可能做到的。五、***提供的证据完全不能证明其陈述的事实和理由，反而证明了我方主张的事实。

贝特电子公司、电信淳安公司在原审中未作答辩。

原审法院审理认为：***与贝特电子公司签订的《村级治安监控项目工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，依法予以确认。***及其父亲***与***虽未签订书面承揽合同，但其已实际施工，并交付了工作成果，故双方存在事实承揽合同关系，对此予以确认。以上，可证实***与***之间存在承揽合同关系，其与贝特电子公司、电信淳安公司之间不存在合同关系。依据合同的相对性原理，贝特电子公司、电信淳安公司不应向***承担支付责任。原审法院已庭审查明***与***对第二年及以后的承揽费未进行结算确认的事实，并结合***提交的证据，无法确认双方的承揽费用；经承办法官释明后，***仍未提供证据证实其主张。对此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，对*董鑫的诉请，因证据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2175元（已减半收取），由***承担。

***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定案由有误。本案诉讼标的应该属于建设工程，依据《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，三类工程的共同点就是，工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌或简单拆除之钢板车间等。监控设备附着与地面之上是类不动产，完全符合建筑工程的构成要件。因此，***认为***、贝特电子公司、电信淳安公司承担连带责任并无不当。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1、原审法院对***自认5年款项33万元的事实未作认定。上述事实有***提供的电话录音，及***的自认可予以确认。原审法院认为电话录音系孤证是错误的。2、《回复函》是***与他人的函件，不同于行政机关的函件，不能单独证明维护与否的事实。是否需要维护，***应通知***，***明确拒绝才算违约。况且函件的时间截止2014年6月，不能说明全年的维护情况。3、吕明等出示了同***的合伙协议，那其应当成为本案的当事人而不是证人，因此吕明等合伙人提供的证据证明力很低。4、***和贝特电子公司的税费承担约定不能约束***，***不是合格的税费代扣人，没有权利以税费名义扣除***的款项。该税款为19963元。5、***将材料款118831元从第一年结算款中扣除，***也承认贝特电子公司已经把款项给他，那***得到双倍款项，他应该把材料款给***。6、原审法院认为“无法确认双方的承揽费用”属于认定事实不清。5年支付33万元报酬的支付额度若属于约定不明，应按照《中华人民共和国合同法》第六十二条来确定，即剩余款项应每年平均支付，扣除已发生款项，2014年的款项应为40825元。工程维护约定不明，以有利于实现合同目的的方式履行，即有问题以书面通知，***到现场维护，保证监控顺利运行即可达到合同的履行。另，材料由***提供，因提供材料瑕疵而引起的线路问题，***应承担主要责任。工程维护就像家电维护一个道理，有问题厂家给予解决，正常运行使用时厂家没有必要到用户家进行拆装一遍。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判***、贝特电子公司、电信淳安公司支付***材料费118831元，税费17963元，2014年工程应结算款40825元，共计177619元；一、二审诉讼费用由***、贝特电子公司、电信淳安公司承担。

***答辩称：承揽合同中，***只负责技术职称，具体事务由吕明负责。

二审中，双方当事人均没有提供新的证据。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：本案合同主要内容为监控系统设备的建设和维护，原审判决将案由定为承揽合同纠纷并无不当。依据本案现有证据，不能证明***与贝特电子公司、电信淳安公司之间存在合同关系，故***要求贝特电子公司、电信淳安公司承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据。而本案中，*董鑫提出***应支付其材料费与税费的主张，与其在2014年5月3日与***结算时，将税费和设备费用从应付款中扣除的做法不符。因此，在***未能提供证据证明***应承担税费和设备费用的情况下，其主张***支付上述款项的依据不足。另，关于*董鑫主张***应支付其2014年工程结算款的问题。***辩称监控系统完成后，*董鑫未按约履行对监控系统的维护义务，故不能支付***2014年的承揽款项。为此，***还提供了中国电信股份有限公司淳安大市支局的函件予以佐证。***则称其已履行了对2014年监控系统的维护工作。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。……”的规定，应由负有履行义务的当事人即***承担举证责任。现***未能提供证据证明其已履行对2014年监控系统的维护义务，故应由其承担举证不能的后果。综上，***的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3852元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长楼淑馨

审判员应倩

代理审判员*睿

二〇一五年八月二十四日

代书记员***