大连五洲建筑设计有限公司、某某家房屋开发有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽02民终1897号

上诉人（原审原告、反诉被告）：大连五洲建筑设计有限公司，住所地大连市西岗区胜利100号24层7号。

法定代表人：王端宁，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈文卿、王孝楠，辽宁智库律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***家房屋开发有限公司，住所地大连市沙河口区万岁街99B-4号。

法定代表人：曲德柱，该公司经理。

委托诉讼代理人：包月英，辽宁雍海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马朔，女，该公司员工。

上诉人***家房屋开发有限公司（以下简称瑞家公司）、大连五洲建筑设计有限公司（以下简称五洲公司）因建设工程设计合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院作出（2019）辽0281民初1670号民事判决。***家房屋开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）辽02民终6471号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，辽宁省瓦房店市人民法院作出（2019）辽0281民初6839号民事判决，***家房屋开发有限公司、大连五洲建筑设计有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人***家房屋开发有限公司的法定代表人曲德柱及委托诉讼代理人包月英、马朔，上诉人大连五洲建筑设计有限公司的委托诉讼代理人王孝楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

五洲公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，依法改判支持五洲公司全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用由瑞家公司承担。事实和理由：一、根据《消防法》第11、12条规定消防设计审核合格是颁发施工许可证的前提，案涉工程在2018年已取得施工许可证，故一审判决以施工许可证不能证明消防设计审核合格，属于法律适用错误。根据《建设工程消防监督管理规定》第十四条规定“对具有下列情形之一的特殊建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，……（四）国家标准规定的一类高层住宅建筑；……”，因案涉工程属于一类高层住宅建筑，故案涉工程应当进行消防设计审核。根据《消防法》第十二条规定“依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可……”，即使2015年消防部门下发消防设计整改通知，但案涉工程已于2018年8月取得施工许可证，证明案涉工程消防设计审核已合格。二、2015年的消防整改通知书下发后，五洲公司已按照通知修改设计文件，且双方在2016年签订《补充协议三》明确了修改费用，瑞家公司也持续付款至2018年，证明五洲公司已完成了消防设计整改，故一审判决以无消防整改报告，认定五洲公司未完成合同约定义务，属于事实认定错误。事实上，2015年的消防整改通知书的责任并不在五洲公司，而是因为双方是在2013年签订的设计合同，五洲公司是根据当时现行有效的2005年版《高层民用建筑设计防火规范》进行的消防设计，但瑞家公司直到2015年8月才去申报消防审计审核，当时已经适用2015年5月1日实施的《建筑设计防火规范》（GB50016-2014），该消防设计规范发生了重大变更，所以消防部门发出消防整改通知书是完全正常的。因新规范的适用，五洲公司已根据瑞家公司要求对包含消防在内的整个设计图纸进行了更改，并在2016年12月签订的《补充协议三》中明确约定五洲公司已根据瑞家公司要求对包含消防在内的整个设计图纸进行了更改，且明确了增加设计费，即签订合同的时候，五洲公司已完成消防设计整改工作且双方对此明确了应付款金额。同时，瑞家公司在签订协议后也一直在按照该协议付款，直至2018年1月。以上均可证明瑞家公司对包括消防在内的全部设计成果予以认可，也可以证明2015年的消防设计整改问题已经解决。三、审图部门的审查意见、复审结果及备案图纸均可证明，五洲公司已经按照最新版消防设计规范对消防水池等所有消防问题进行了调整，并且也因此取得了施工图审查合格书，一审判决认定五洲公司未提交新的消防设计文件，属于事实认定错误。按照2005年版《高层民用建筑设计防火规范》规定，五洲公司在2013年设计的图纸将消防泵房设置在地下3层及地坪高差大于10米是满足防火规范要求的。并且，审图机构出具的《审查意见》和《房屋建筑和市政基础设施工程是巩固设计文件审查意见反馈单》证明，瑞家公司已按照《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）(第8.1.6之第2条要求将消防水泵房抬高1.37米，符合“不允许放在地坪高差大于10米的地下楼层”的要求，最终才会在审查意见的复审结果处显示“合格”，并向瑞家公司出具施工图设计文件审查合格书。另外，根据《审查意见》第4、5条对消防的意见及《辽宁省建筑工程施工图设计文件审查办法》第17条规定“技术性审查的主要内容：……（二）是否符合抗震、消防、节能、环保、卫生、地下空间（人防）、无障碍设计等要求；……”证明审图部门负责消防设计审核，并非瑞家公司所主张的仅对给排水、建筑、暖通、电器、结构进行审查。同时，针对2015年消防整改通知书中所述的消防登高操作场地不符合规范、室内未设置自行消防灭火系统、未按照《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）设计及上述消防水泵房的问题，五洲公司均已于2016年3月修改完毕并将图纸在审图部门备案。四、瑞家公司已经以新大地公司作为设计单位办理了施工许可、主体验收及预售许可，故根据五洲公司与新大地公司的合作协议可证明，五洲公司已经履行了全部合同义务，瑞家公司应支付剩余全部设计费。根据从瓦房店质监站调取的《主体分部工程验收评定表》及瑞家公司提交的《施工许可证》显示，案涉工程设计单位一直都是新大地公司。并且，五洲公司已提交与新大地公司签订的《合作协议》，证明五洲公司与新大地公司之间就案涉工程设计工作进行合作，由五洲公司负责出具设计成果，以新大地公司的名义向瑞家公司提供报批的设计文件。故除2018年之后瑞家公司擅自委托其他单位进行的户型修改以外（无需报批），瑞家公司一直使用的是五洲公司的设计成果，直至主体验收合格。另外，瑞家公司在一审主张审图合格书中的建筑明细（即粘贴的“批条”）中的面积、层数、高度等信息均与五洲公司的图纸不符，从而主张其并未使用五洲公司的设计图纸进行审图报批。但根据审图部门备案的图纸“设计说明”（图号建通-1，日期2016.3）第二条项目概况，其中信息与上述批条内容完全一致，证明在2016年12月双方签订《补充协议三》前，瑞家公司即已使用五洲公司的设计成果进行审图报批并取得审图合格书，而之后的施工许可、主体验收、预收许可及竣工验收手续的办理，均以该审图合格书为前提条件，故瑞家公司应当支付剩余全部设计费。五、因瑞家公司欠付剩余设计费，才导致五洲公司通过诉讼方式主张欠款，故五洲公司为财产保全而支付的保函费，属于五洲公司实际发生的损失，应当全部由瑞家公司承担。

瑞家公司辩称，不同意五洲公司的上诉请求。一、2017年1月，瑞家公司取得《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》时，图纸审查部门根本无权限、无法律依据对图纸中的消防设计进行审核。具体有以下法律、法规为依据：1、《建设工程消防监督管理规定》（2012年修订、公安部令第119号）是建设工程消防设计审核、验收、备案及消防部门执法的依据，第十三条“对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收……”；第十四条“对具有下列情形之一的特殊建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收……”。规定明确建设工程消防设计审核、备案、验收的部门为公安机关消防机构。2、根据2013年8月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（住房和城乡建设部令第13号）第十一条审查机构应当对施工图审查下列内容：（一）是否符合工程建设强制性标准；（二）地基基础和主体结构的安全性；（三）是否符合民用建筑节能强制性标准，对执行绿色建筑标准的项目，还应当审查是否符合绿色建筑标准；（四）勘察设计企业和注册执业人员以及相关人员是否按规定在施工图上加盖相应的图章和签字；（五）法律、法规、规章规定必须审查的其他内容。此住建部管理办法明确了图纸审查机构对施工图的审查内容为五项，不包括消防方面的审查。3、《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发[2018]33号）于2018年5月14日发布，此通知第一条明确大连是试点地区，在通知实施的范围内；第二条第（十）项“合并审批事项：将消防设计审核、人防设计审查等技术审查并入施工图设计文件审查，相关部门不再进行技术审查。”证明在2018年5月前，消防设计审核属于技术审查，在公安机关消防机构审核的权限范围内，图纸审核部门不对消防设计进行审查；2018年5月14日以后，改革试点地区即大连等地区将消防设计审核与施工图设计文件审查合并。4、2018年12月29日发布的《住房和城乡建设部关于修改的决定》（住房和城乡建设部令2018年第46号）第二条将第十一条修改为“审查机构应当对施工图审查下列内容：（一）是否符合工程建设强制性标准；（二）地基基础和主体结构的安全性；（三）消防安全性；（四）人防工程（不含人防指挥工程）防护安全性；（五）是否符合民用建筑节能强制性标准，对执行绿色建筑标准的项目，还应当审查是否符合绿色建筑标准；（六）勘察设计企业和注册执业人员以及相关人员是否按规定在施工图上加盖相应的图章和签字；（七）法律、法规、规章规定必须审查的其他内容”证明：在2018年12月29日以后，才以法律形式确立了在全国范围内图纸审查机构开始对施工图中的消防安全性进行审查。综上，五洲公司以瑞家公司于2017年1月取得了审图合格证说明其图纸消防设计合格是错误的，此时图纸审核部门并没有对图纸的消防设计进行审核的权限和资质。二、关于五洲公司提出瑞家公司取得施工许可证的前提是消防设计审核合格的问题。根据2018年5月14日《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发[2018]33号）第二条（十）合并审批事项的规定，自2018年5月此通知实施以后，《消防法》第11、12条中公安机关消防机构已经不再对消防设计进行审核，此部分职能直接并入施工图设计文件审查，故本案中瑞家公司办理施工许可证时，消防设计审核可与竣工验收时各部门其他审查一并进行审核，因此，瑞家公司取得施工许可证不能证明五洲公司图纸中的消防设计是审核合格的。三、至2018年1月双方解除合同时，五洲公司不仅没有完成合同约定的全部工作内容未到继续付费的时间节点，且已完成的工作内容不合格，故不具备请求继续付费的请求权基础。此后，瑞家公司另行委托设计公司的工作内容与五洲公司无关。具体有以下未完成的工作内容：1、2011年10月《建设工程设计合同》（补充协议）第三条第3.1款设计内容中的消防设计。2、2011年10月《建设工程设计合同》（补充协议）第三条第3.2其他工作内容“向有关单位说明设计意图，解释设计文件，解决施工中的设计问题，参与开工前技术交底及竣工验收等。”3、2013年6月签订的《建设工程设计合同》（补充协议二）第二条新增设计工作第1款工作内容“（2）公建为五层，住宅为二十三层的施工版，其中27、28层跃层为27层，30层跃层为28层。”4、2016年12月签订的《建设工程设计合同》（补充协议三）第二条调整设计工作内容“（2）裙房及地下室按甲方商业规划调整施工图设计；（3）甲方在商业招商过程中的各项调整设计；（4）甲方规划调整后对应的详规、单体、施工图报审等设计；（5）甲方后续提出的其他设计修改项目，以上设计工作及晒图费用包含在前述设计总价中。”因此，根据2011年10月《建设工程设计合同》（补充协议）第7.2.8条的规定，由于乙方的原因，乙方五洲公司的设计不能通过甲方瑞家公司确认的，乙方五洲公司免收该阶段以后（含该阶段）的设计费，即五洲公司不具备根据协议三向瑞家公司再请求支付第一次费用55.44万元及其以后各阶段付款的请求权基础，瑞家公司已多支付的35.9万元五洲公司依法应当予以返还。四、五洲公司提供的最终版图纸中消防设计不合格，五洲公司也没有向瑞家公司提交整改报告或整改后的消防设计相关文件，审图部门的审查意见、复审结果及备案图纸均不能证明五洲公司的图纸已解决所有消防问题。1、五洲公司在发回重审第二次庭审中提交给法院的电子版图纸（光盘）名称为地下二层平面图、地下三层平面图（设计编号2013-281-4，图号建施-1，日期2016.3）仍显示消防泵房和消防水池设计在地下三层，消防泵房的标高为-15.95米，地坪高差为-15.95-（-4.8）=-11.15m；即五洲公司的图纸不仅将消防泵房设计在地下三层，同时地坪高差大于10m，此消防设计明显与《消防给水及消火栓系统技术规范》（GB50974-2014)第5.5.12条“消防水泵房应符合下列规定：2、附设在建筑物内的消防水泵房，不应设置在地下三层及以下，或室内地面与室外出入口地坪高差大于10m的地下楼层”相悖，消防设计不合格。2、大连汇丰工程技术咨询有限公司的审图意见。瑞家公司收到了五洲公司新提交法庭的电子版图纸后，找到有资质的、专业的审图机构就五洲公司消防泵房的设计是否符合消防设计规范出具审核意见，结论是消防泵房设计在地下三层且其设计位置与地坪高差大于10m，与《消防给水及消火栓系统技术规范》第5.5.12条（此规范为强条）不符，此消防设计不合格。3、根本不存在是由于消防设计规范发生变更导致其2015年五洲公司设计的消防设计图纸报审不合格的问题。因为五洲公司在2015年提供报消防审查的图纸依据的规范即为新规范，详见五洲公司于2015年提供给消防机构的《消防设计文件》设计说明书中第二条主要涉及规范、标准中的建筑、结构、电气、暖通（详见第3-5页）共四处均记载其图纸设计依据的规范及标准包括《建筑设计防火规范》（GB50016-2014），而其实际并未按《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）设计导致消防设计审核不合格。此外，该文件第6页总平面介绍和第9页消防给水和灭火设施7.2设计参数记载消防泵房最低位于地下二层，但五洲公司实际将消防泵房设计在地下三层且地坪高差大于10米，不符合国家规定的消防设计规范，直到2017年1月报审图办的图纸仍未对此做调整或变更。4、五洲公司主张其于2017年1月3日向瑞家公司提交电子版设计图纸即瑞家公司具备了自行办理消防设计审核的条件是错误的，五洲公司没有证据证明其已向瑞家公司提交了办理消防设计审核的必备材料即消防设计文件（含设计说明书）和全套需要打印晒图后加盖设计公司设计专用章，以及设计人员、校对人员、审核人员和各专业负责人签字确认的消防相关图纸。

瑞家公司上诉请求：1、撤销原审判决第三判项，改判支持瑞家公司要求五洲公司返还款项及赔偿损失合计人民币100万元；2、一、二审诉讼费用（含反诉费用）全部由五洲公司承担。事实和理由：一、瑞家公司多支付的35.9万元不应视为是瑞家公司自愿对五洲公司的补偿，依法应当判决五洲公司返还给瑞家公司。根据2016年12月《建设工程设计合同》（协议三）第三条付款方式中双方关于付费时间、条件及付费金额的约定和第二条调整设计的工作内容，以及2011年10月《建设工程设计合同》（补充协议）第三条工作内容和第7.2.8条的规定，本案中五洲公司不仅没有完成三份合同中约定的合同内容（包括协议三中约定第一次付费时应完成的全部设计内容），也没有向瑞家公司提交用以办理消防设计审核的相关资料，亦没有提供证据证明其消防设计合格，且其设计图纸中关于消防泵房设在地下三层、地坪高差大于10米的消防设计明显与消防规范的强制性条文不符，其消防设计是不合格的。因此，本案中五洲公司不具备根据协议三向瑞家公司再请求支付第一次费用55.44万元及其以后各阶段付款的请求权基础，瑞家公司已多支付五洲公司的35.9万元，五洲公司依法应当予以返还。瑞家公司多支付35.9万元不是自愿对五洲公司的补偿，而是因在双方协议履行过程中漏计、计算错误以及付款用途记载不一致导致的。具体体现在：其一，多出的0.9万元是协议中漏记，在双方第一份协议签订后瑞家公司支付第一笔款项为20.9万元，第二笔款项为20万元。第二份协议中第一条“甲方已支付乙方40万元”，实际应为40.9万元，少算了0.9万元，此后0.9万元一直漏记，直至第三份协议双方都没有发现并进行补正。其二，2014年11月27日支付的10万元，因五洲公司凭证缺失一直没有计入，故在第三份协议第一条中记载甲方已支付57.72万元，实际少记载此10万元，直到本案第一次开庭庭审时根据五洲公司提交的票据才核对出来，故在第三份协议中亦没有记录此10万元。其三，第三份协议后于2017年1月24日支付的20万元是因为自2015年消防设计不合格后本项目一直未能开工建设，为让五洲公司尽快办结消防设计审核报送相关报审资料而使用的。其四，2018年1月31日支付的5万元，是用于双方解除合同的解约金。综上，此35.9万元不是瑞家公司自愿对五洲公司支付的补偿，瑞家公司阐述的此节事实与五洲公司在原一审中提交的证据《设计费用对账统计》中的记载是一致的。二、因五洲公司不具备相应的设计资质和设计能力致使双方签订的合同无效，其设计成果不能通过有关部门的审批且设计成果不合格，故给瑞家公司造成的经济损失，五洲公司依法应当予以赔偿。因五洲公司自身原因未完成合同约定的内容，致使案涉项目未能完成消防设计审核、未能进行消防整改审核、亦未能再次提交用于办理消防设计审核的相关材料，致使瑞家公司停工等待近三年。由于五洲公司在地下工程设计图纸存在缺陷，瑞家公司在2018年为施工需要进行了加固，产生了100余万元的加固费用。同时，因五洲公司不具备设计资质且设计图纸不合格，瑞家公司与具备本项目设计资质的大连城建设计研究院有限公司签订了新的《建设工程设计合同》，瑞家公司在实际施工中已采用了新设计公司的设计图纸，瑞家公司因按执行新设计合同需另行支付给新设计公司费用总额为人民币1,214,560元，上述两项损失合计200余万元。根据《合同法》第二百八十条，五洲公司应当赔偿因其原因给瑞家公司造成的损失。

五洲公司辩称，不同意瑞家公司的上诉请求。一、瑞家公司主张五洲公司设计存在消防不合格问题没有证据，亦不符合客观事实。1.此节情况的事实情况、时间逻辑：2011年双方签订《补充协议》、2013年双方签订《补充协议二》。五洲公司最初进行设计依据的是2005年《高层民用建筑设计防火规范》。2015年5月1日实施了《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）。2015年8月、9月，瑞家公司在上述新规范实施后，以五洲公司旧设计图纸向消防机关申报消防设计审核备案。消防机关下发三份文件告知其中消防设计不合格。2016年3月，五洲公司重新进行了全部设计工作、形成设计图纸。2016年12月，双方签订《补充协议三》，确认五洲公司之前已经完成设计工作，之后需按瑞家公司要求进行后续调整设计工作。2017年1月，瑞家公司以2016年3月新图纸向审图办申请审核，取得《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》。瑞家公司一直未以2016年3月新图纸向消防机关重新申报消防设计审核备案。那么此节瑞家公司未以新图纸申报消防设计审查备案的情况，是本案重审一审阶段瑞家公司在庭审当中明确自认的。对此瑞家公司庭审中的主张是其只能向消防机关提交“整改报告”，而不能“重新申报”审核备案；而五洲公司未提供过“整改报告”，但瑞家公司自己提交的证据《大连市公安消防局建设工程消防设计审核意见书》（2015年8月3日，大公消审字[2015]第0479号）中，消防机关明确要求“以上问题修改后，该工程的消防设计应重新报我局审核”。瑞家公司的主张与主管机关的实务要求根本不符。2018年5月14日施行《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，规定“将消防设计审核等技术审查并入施工图设计文件审查，相关部门不再进行技术审查”。即自2018年5月开始，不需要再向消防机关申报消防设计审核备案。2.根据现行法律规定及实务要求，五洲公司设计成果（包括消防）已由政府机关审查确认合格。《辽宁省建筑工程施工图设计文件审查办法》（辽建[2002]105号）第五章技术性审查的程序和内容，第十七条规定，施工图设计文件审查的技术性审查主要内容包括“（一）是否符合有关的法律、法规，是否符合国家强制性技术规范和标准；（二）是否符合抗震、消防、节能、环保、卫生、地下空间（人防）、无障碍设计等要求。”即审图办施工图设计文件审核中，包括消防技术性审查。五洲公司2016年3月新图纸通过审查合格，即证明五洲公司设计（包括消防）符合有关的法律、法规，符合国家强制性技术规范和标准。实务中，消防机关已经不再进行消防设计审核备案，故瑞家公司一直坚持的2015年8月、9月消防机关对2013年旧图纸提出的不合格意见，实际已没有任何意义。3.五洲公司的设计成果确实不存在消防不合格问题。瑞家公司本案诉讼中主张的“消防水泵房与地面高差大于10米”的问题，已经在2017年1月审图程序中调整纠正，并取得审查合格书。五洲公司补充提供一组新证据，包括该次施工图审查程序中，审图机构初审的《审查意见》、瑞家公司及设计单位（大连新大地建筑设计研究有限公司）提交调整回复《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查意见反馈单》，以及该反馈单附图《地下三层消防泵房修改平、剖面图》。该组证据证明：（1）施工图审查机构初审意见中提出了消防设计问题，证明施工图审查程序中包括了消防专业技术审查，而非如瑞家公司所述的不包括；（2）瑞家公司一直强调的“消防水泵房与地面高差大于10米”的不合规问题，审图过程中已经发现，五洲公司也进行了设计调整，将消防泵房地面抬高1.67米，最终图纸中消防泵房与地面高差9.73米（小于10米）系合格。向法庭说明该组证据是五洲公司重审一审之后又去审图办复印的，原件在审图办备案存档。如瑞家公司不承认其真实性，可申请法院核实。4.瑞家公司针对审图办审查合格的图纸，仅口头主张其中消防设计不合格而未提供任何证据，人民法院应判令其承担举证不能之后果。瑞家公司主张五洲公司消防设计不合格，提供的是2015年消防机关的文件。但五洲公司已经举证证明，在2016年3月重新进行了设计；法院调取证据也证明，重新设计的图纸2017年1月已由审图办审查合格。在瑞家公司没有及时以新图纸申报消防机关审核备案、目前消防机关也不再进行消防设计审核备案工作的情况下，如瑞家公司坚持主张五洲公司重新设计的图纸中消防部分仍不合格，应提供证据加以证明，而不是仅口头提出主张，无证据主张应认定为举证不能、承担不利后果。二、五洲公司已完成了约定的设计工作内容。《补充协议三》中约定的小部分“调整设计工作”未进行，系因瑞家公司单方解约、拒不提供前置要求而客观无法进行。1.双方合同明确约定了，五洲公司已经完成设计工作内容。双方2013年6月签订的《补充协议二》，系确认五洲公司完成《补充协议》约定设计内容，约定瑞家公司因自身项目重新定义，提出新的调整设计要求、调整设计价款。双方2016年12月签订的《补充协议三》，同样明确：“乙方（五洲公司）按原协议约定已完成详细规划设计、建筑方案设计及全部施工图设计（提交了电子版图纸）”，确认五洲公司已完成《补充协议一》、《补充协议二》约定设计内容。2.五洲公司设计图纸经过审图办审查合格，证明五洲公司完成约定的设计内容，具体即法院调取的2017年1月《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》。3.《补充协议三》约定的“调整设计工作”，剩余小部分未进行，系因瑞家公司单方解约、拒不提供前置要求而客观无法进行。《补充协议三》第二条“调整设计工作”，第1款“工作内容”中明确约定，五洲公司进行此项“调整设计工作”，需要按瑞家公司的“商业规划调整”、“招商过程中的各项调整”、“后续提出的其它修改”等要求进行。但瑞家公司并未提出此等要求、甚至自认单方解除合同，故此项“调整设计工作”五洲公司不需要进行、客观上也无法进行。三、五洲公司已经完成设计工作，瑞家公司应按约支付设计费。1.即使考虑《补充协议三》约定的“调整设计工作”中，存在小部分未进行，其对应价款也仅为不足五万元。具体即《补充协议三》第一条“设计费”，明确约定“此次调整增加设计费5万元”，对应的就是第二条“调整设计工作”的内容。2.瑞家公司以无效合同的付款节点约定主张拒付设计费，没有事实和法律依据。首先，从事实基础的角度，五洲公司已经完成全部设计工作内容，即有权取得全部设计费。如上述即使考虑扣减部分瑞家公司不要求进行的“调整设计工作”对价，扣减金额也仅以合同明确约定的5万元为上限。考虑瑞家公司单方解约之过错责任，实际扣减金额还应减少。瑞家公司依据《补充协议三》第三条“付款方式”主张拒付设计费，但该条款仅为付款条件之约定，而非设计费与设计工作内容之阶段对应，瑞家公司该主张之事实依据不足。其次，双方对本案三份合同之效力，均认可为无效，瑞家公司向五洲公司支付设计费，系基于无效合同之“折价补偿”法定原则的处理结果。而既然合同无效，其中的“付款方式”约定显然亦为无效，瑞家公司依据无效条款主张拒付设计费，法律依据亦不充分。四、瑞家公司2018年4月之后是否另行委托案外人设计、最终是否使用五洲公司设计成果以及瑞家公司2018年调整项目建设指标后的修改设计、加固施工等情况，均与五洲公司无关、与双方本案的设计费纠纷无关。综上，恳请人民法院依法撤销一审判决、改判支持五洲公司的一审诉讼请求，维护五洲公司合法权益。

五洲公司向一审法院起诉请求：1.确认合同无效；2.被告支付给原告已完成设计的费用94.981万元；3.被告支付给原告合同损失4.999万元（98.98万元×5%）；4.被告支付诉讼保全保函费用5000元；5.本案诉讼费、保全费等由被告承担。

瑞家公司向一审法院反诉请求：1.确认反诉人与被反诉人签订的《建设工程设计合同》无效；2.被反诉人返还125.02万元；3.被反诉人赔偿损失100万元；4.被反诉人支付违约金1万元；5.反诉费及相关费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：瓦房店市地块（以下简称案涉棚改工程）由被告瑞家公司开发建设，案涉棚改工程属于一级民用建筑工程，需具备甲级设计资质的建筑设计单位完成工程设计。原告建筑工程资质等级为乙级，承揽工程等级为二级及以下的民用建筑设计项目。2011年10月，被告（甲方）委托原告（乙方）承担甲方开发的案涉棚改工程施工图设计、技术咨询等工作，双方签订《建设工程设计合同（补充协议）》，约定设计内容：建筑设计、结构设计、暖通设计、电气设计、给排水设计、消防设计，其他工作内容：向有关单位说明设计意图、解释设计文件、解决施工中的设计问题、参与开工前技术交底及竣工验收；本合同虽未约定，但根据设计惯例及为实现本合同目的应向甲方提供的其他技术支持及服务；设计费暂定104.5万元；合同7.2.8条还约定：由于乙方的原因，乙方的设计不能通过有关部门的审查、审批、或甲方确认的，乙方免收该阶段以后（含该阶段）的设计费，并向甲方支付1万元违约金。

2011年10月，原告（乙方）与案外人大连新大地建筑设计研究有限公司（甲方）对案涉棚改工程的设计签订《合作协议书》，主要内容为：甲方系具有建筑设计甲级资质的公司，乙方在自身资质不足的情况下，经甲方允许后，利用甲方现有资质共同承揽瑞家公司开发的《瑞安新城小区设计》项目，与甲方形成设计联合体，共同为业主服务；乙方负责对该项目进行设计、校对、审核工作和后期服务工作，甲方负责提供相关资质，配合招投标，对设计文件进行审定，以及图纸、计算书及相关资料的归档管理工作;合作的有效期限为2011年9月20日至本项目竣工验收结束；乙方不需要向甲方交纳该项目设计费，但须向甲方缴纳管理费及审图费柒万元。

上述协议签订后，原告实际为被告进行案涉棚改工程施工图设计前期工作。

2013年6月，原被告又签订了《建设工程设计合同（补充协议二）》，约定：甲乙双方于2011年10月签订案涉棚改工程设计的《补充协议》，乙方按2011年10月合同协议约定完成详细的规划设计、建筑方案设计及全部施工图设计。现因甲方对该项目功能重新定义，该项目设计需重新开始设计，对《补充协议》设计费及新增设计工作达成如下补充协议：一、设计费支付说明，根据《设计合同补充协议》，设计费为104.5万元，因方案未实施，设计费按合同总额的30%结算，即104.5万×30%=31.4万元，现甲方已经支付乙方40万元，乙方欠甲方8.6万元。二、新增设计工作：1.工作内容：该项目的全部建筑设计，共两套建筑设计：⑴公建为二层，住宅为二十六层的报批版，其中27、28跃层为27层，29、30跃层为28层；⑵公建为五层，住宅为二十三层的施工版；3.设计费用：188.6万元。本补充协议与原合同不一致之处，以本补充协议为准；未提及部分，按原合同执行。上述协议签订后，原告完成了案涉棚改工程设计的报批版，其中，原告提供给被告的《瑞安新城消防设计文件》，2015年8月7日经备案检查，大连市公安消防局向被告下发（2015）第0252号建设工程消防设计备案检查不合格通知书，消防设计存在问题即消防车道和消防登高操作场地未提供承重设计说明，且不符合《建筑设计防火规范》7.2.2条规定，要求其停止施工，组织整改后向大连市公安消防局申请复查。2015年8月13日，大连市公安消防局向被告下发（2015）第0479号建设工程消防设计审核意见书，对被告申报的消防设计审核意见为：该建设工程的建筑、自动消防设计不合格，并指明消防设计存在的具体问题，要求其修改问题后，重新报送审核，未经审核合格，不得施工。2015年9月18日，辽宁省瓦房店市公安消防大队对被告瑞安新城和地下车库进行消防监督检查，发现存在消防安全违法行为，具体是消防设计审核不合格，向被告下发责令限期改正通知书，责令其2015年9月22日前改正消防设计审核不合格问题。针对消防部门提出的问题，原告未向被告提供整改报告。

2016年12月，原、被告还签订了《建设工程设计合同（补充协议三）》，约定：乙方已经按原协议约定已完成详细规划设计、建筑方案设计及全部施工图设计（提交了电子版图纸），甲方对该项目功能重新定义，对该项目设计需进行调整，甲乙双方对原《补充协议（二）》的设计费及调整设计工作达成如下补充协议：一、设计费：原协议二中设计费总计188.6万元，甲方（即被告瑞家公司）已经支付57.72万元（含乙方在补充协议一中欠甲方的8.6万元），剩余130.88万元，此次调整增加设计费5万元，合计总剩余设计费135.88万元。二、调整设计工作：1.工作内容（1）2#楼户型调整施工图设计；（2）裙房及地下室按甲方商业规划调整施工图设计；（3）甲方在商业招商过程中的各种调整设计；（4）甲方规划调整后对应的详规、单体、施工图报审等设计；（5）甲方后续提出的其他设计修改项目（重大调整除外）。以上设计工作及晒图费用包含在前述设计总价中。三、付款方式：第一次付费55.44万元，乙方提交1-3#楼电子版图之后三日内；第二次付费25万元，乙方提交裙房地下室各专业施工图及外线蓝图后三日内；第三次付费：37.72万元，主体验收后三日内；第四次付费17.72万元，竣工验收盖章之日。五、本补充协议于原合同不一致之处，以本补充协议为准；未提及部分，按原合同执行。

2017年1月11日，案涉棚改工程的建筑设计、结构设计、暖通设计、电气设计、给排水设计取得《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》。原告提供的案涉棚改工程的地下三层平面设计图纸中，消防水池设计在地下三层，且地坪差大于10米。原告未向被告提供新的消防设计文件、消防设计说明、消防设计图纸等用以办理消防设计审核。

原、被告签订的合同设计费总额225万元。《建设工程设计合同（补充协议三）》签订后，被告于2017年1月至2018年1月30日还向原告支付设计费25万元，至此被告付款总额为125.02万元。2018年春节，原被告之间的合同关系终结，被告另行委托大连城建设计院有限公司对案涉棚改工程重新设计。2018年5月31日，被告取得案涉棚改工程《建筑工程施工许可证》。2018年7月，被告出具商业规划。

一审法院认为：《建设工程勘察设计管理条例》规定建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可范围内承揽建设工程勘察、设计业务；禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。上述规定属法律、行政法规的强制性规定。案涉棚改工程设计需要甲级资质等级，原告仅具有乙级资质，原告在超越自身等级许可范围的条件下以大连新大地建筑设计研究有限公司的资质进行设计工作，其与被告签订的《建设工程设计合同（补充协议）》、《建设工程设计合同（补充协议二）》、《建设工程设计合同（补充协议三）》因违反了上述行政法规的强制性规定，因而是无效合同。对原、被告的该项请求，一审法院予以确认。

无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应予以返还，不能返还或没有必要返还，应当折价补偿。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，工程价款应参照无效合同的约定来结算，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。发包人支付工程款的前提是工程经过经验收合格，现原告的给排水、建筑、暖通、电器、结构设计工作取得《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》，该部分设计已经转化为智力成果，不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按折价补偿的方式处理；原告主张虽然在《建设工程设计合同（补充协议二）》签订后作出的消防设计经审核不合格，但是此后已经重新进行了消防设计，其认为《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》足以证明原告新的消防设计合格，按照《建设工程消防监督管理规定》，公安消防机构才是实施建设工程设计审核、消防验收和备案、抽查并对建设工程进行消防监督的法定单位，因而仅凭《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》并不能证明原告的消防设计合格；原告既未对消防设计不合格提交整改报告，也未提供新的消防设计图纸及用于办理消防审核的消防设计文件、消防设计说明，由于原告未完全履行合同义务，导致新的设计图纸不具备消防设计审核条件，按照双方签订的《建设工程设计合同（补充协议）》第7.2.8条：“由于乙方的原因，乙方的设计不能通过有关部门的审查、审批、或甲方确认的，乙方免收该阶段以后（含该阶段）的设计费”的约定，该阶段应付设计费按《建设工程设计合同（补充协议三）》约定为55.44万元及此后的设计费合计135.88万元（55.44万元+25万元+37.72万元+17.72万元），被告均无需支付。而被告在此后还陆续付款给原告，至2018年1月30日已付款合计125.02万元，但被告共应支付89.12万元（225万-135.88万元），其多付的35.9万元（125.02万元-89.12万元）应视为其自愿对原告设计合格部分的补偿，一审法院予以照准；原告未完全履行《建设工程设计合同（补充协议）》约定的“其他工作内容”的义务、也未提供“施工版的设计图纸”，在被告商业规划未作出前，原告也不能对“裙房地下室各专业施工图及外线蓝图”等进行设计，故原告请求被告给付剩余设计费未有事实依据，一审法院不予支持。原告请求被告支付损失4.999万元属于可得利益损失，因合同无效，原告此项请求未有法律依据；原告还请求给付保函费用5000元，该笔费用的发生与案涉棚改工程设计不存在必然的因果关系，故原告该两项请求，一审法院均不予支持。

反诉原告请求返还已付125.02万元设计费，如上所述，其该项诉讼请求，一审法院不予支持。反诉原告请求赔偿损失100万元，理由是反诉被告将消防水池设计在地下三层，且地坪差大于10米，不符合《消防给水及消火栓技术规范》中附设在建筑物内的消防水泵房、不应设计在地下三层及以下或室内地面与室外出入口地坪高差大于10米的地下楼层的规定，对其主张还提供大连汇丰工程技术咨询有限公司于2019年12月19日出具的审核不合格意见书，由于在当时消防设计由公安消防部门审核，故大连汇丰工程技术咨询有限公司的审核意见不具有合法性，一审法院不予采信，现反诉原告并未提供由公安消防部门出具的消防设计不合格的审核意见，对反诉原告的该项请求，一审法院不予支持。因案涉棚改工程的设计合同均为无效合同，故反诉原告请求给付违约金未有法律依据，一审法院亦不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告大连五洲建筑设计有限公司与被告***家房屋开发有限公司签订的《建设工程设计合同（补充协议）》、《建设工程设计合同（补充协议二）》、《建设工程设计合同（补充协议三）》均无效；二、驳回原告大连五洲建筑设计有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告***家房屋开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费13,852元（原告预交），由原告大连五洲建筑设计有限公司负担13,802元，由被告***家房屋开发有限公司负担50元；保全费5000元，由原告大连五洲建筑设计有限公司负担。反诉案件受理费12,440元（反诉原告预交），由反诉原告***家房屋开发有限公司负担12,390元，由反诉被告大连五洲建筑设计有限公司负担50元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程设计合同纠纷。建设工程设计合同的特殊之处在于，设计合同履行的过程就是设计方将其智力成果转化为设计图纸并最终物化在建筑工程中的过程。本案中，五洲公司超越资质等级许可范围、借用其他设计公司资质进行设计工作，一审法院认定其与瑞家公司之间订立的设计合同因违反法律强制性规定而无效，双方当事人对此均无异议。合同无效后，建设方实际取得的财产是设计方的设计成果，故在设计成果完成并交付后，建设方已将设计内容物化到建筑工程之中。基于这一特殊性，合同确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能由建设方对设计方的设计成果予以补偿。现五洲公司主张，其已完成设计工作且设计成果经审图机构审验合格，故其基于合格的设计成果有权要求瑞家公司参照合同约定支付余下设计款项。综合双方诉辩意见，本案争议焦点在于五洲公司是否完成了设计任务、设计成果是否合格及瑞家公司是否有权拒绝支付余下设计款项并要求五洲公司返还已付设计费、赔偿损失。

根据庭审查明的事实，瑞家公司认可其于2017年1月取得《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》的图纸系由五洲公司设计完成。据此，五洲公司已经完成设计合同中的主要设计义务（设计内容：建筑设计、结构设计、暖通设计、电气设计、给排水设计、消防设计），现双方主要争议在于瑞家公司认为五洲公司未能对2015年消防机关作出的不合格认定进行修正设计，其未完成消防部分的设计义务。对此，综合审查双方当事人提交的证据及案件事实，本院认为：

首先，从双方合同签订及履行过程看，2011年双方合同订立后，五洲公司开始工作并完成图纸设计，瑞家公司在2013年双方订立的《补充协议二》中对五洲公司完成设计的事实予以确认（乙方按2011年10月合同约定完成详细的规划设计、建筑方案设计及全部施工图设计）。2015年，五洲公司消防设计被消防机关认定为不合格，五洲公司主张，其于此后完成了消防部分的修正，并形成2016年3月版图纸，且双方于2016年12月签订的《补充协议三》再次确认，五洲公司已完成设计工作[乙方已经按原协议约定完成详细规划设计、建筑方案设计及全部施工图设计（提交了电子版图纸）]。同时因瑞家公司调整设计内容（甲方对该项目功能重新定义，对该项目设计需进行调整），双方协议另增加设计费5万元。从双方三次协议内容看，五洲公司始终在配合瑞家公司的规划调整及时完成设计工作，瑞家公司未提交证据证明五洲公司在此过程中存在怠于或拒绝履行消防设计修改义务的事实。实际上，瑞家公司在此期间亦持续向五洲公司支付设计款项，2017年1月取得审图合格证后当月向五洲公司支付20万元，2018年1月又向五洲公司支付5万元，瑞家公司的付款事实进一步说明五洲公司不存在拒绝履行合同义务、违反合同约定的行为。

其次，五洲公司主张，其在2015年消防不合格认定后已对图纸进行了重新设计，且重新设计后的图纸已取得审图合格证，足以证明消防设计亦已合格。对于双方争议的审图合格证是否能够证明消防设计已审查合格，审图机构回复称，审图机构进行施工图审查时，消防设计内容是穿插在建筑、水、暖、电等专业中的，审图机构不单独将消防设计内容作为一个专业审查。据此，审图机构在审图过程中涵盖了对穿插在建筑、水、暖、电等专业中消防设计内容的审查，而审图机构在对包括消防设计在内的图纸进行整体审查后出具了审图合格证，证明五洲公司重新设计的图纸已整体审核合格。同时，根据审图机构的回复，瑞家公司先后报送过两版图纸，取得2017年审图合格证的图纸是依据瑞家公司2015年12月23日变更后的《建设工程规划许可证》新规划所设计的全套图纸，也就是说，在2015年8月消防设计不合格后，五洲公司已重新设计了图纸，且瑞家公司在2016年12月《补充协议三》中也再次确认五洲公司已完成全部施工图设计。据此，应当认定五洲公司在2015年消防不合格认定后已重新进行了图纸设计，且新图纸已由瑞家公司报审并取得审图合格证。

再次，瑞家公司主张依据双方合同第7.2.8条约定无需再支付设计价款，该条款约定“由于乙方原因，乙方设计不能通过有关部门的审查、审批或甲方确认的，乙方免收该阶段以后（含该阶段）的设计费”。但五洲公司既已重新设计图纸，瑞家公司作为建设单位理应及时向消防部门报送新图，以审核新图纸是否能够通过消防机关的审查要求。瑞家公司在庭审中陈述，其始终未向消防部门报送新图纸，并自述2020年8月才向审图机构报送审查，由于瑞家公司在2018年已再次变更规划并委托其他设计公司对变更部分调整设计，故其报审图纸已非五洲公司原始设计，本案无法再依据审图机构2020年8月以后的审核结果审查五洲公司的设计是否存在不能通过消防设计要求的情形。有鉴于此，瑞家公司在二审中提出对五洲公司图纸消防设计是否合格进行鉴定的申请，亦已无实际意义。同时，根据双方均认可的事实，2018年新规试点后，公安消防机关不再受理建设项目的消防专项设计审查备案，因新规前瑞家公司始终未向消防机关报送新图，新规后消防机关已不再受理和审核消防设计内容，故客观上亦不具备对2015年消防不合格通知再进行后续处理和认定的可能性。事实上，2015年消防机关不合格通知中明确要求瑞家公司在消防设计复审合格前不得施工，但根据瑞家公司的庭审陈述，案涉工程已于2018年5月取得施工许可证并正常施工建设，如瑞家公司在明知消防设计未合格的情况下仍擅自施工，明显违反了消防规定和整改要求，故瑞家公司的实际施工行为亦表明其已知晓2015年消防不合格通知中要求不得施工的情形已经消除。因案涉工程已正常施工建设，瑞家公司亦未能提交其以新图纸向公安消防机关申办消防专项设计审核而未获通过的证据，故无据认定五洲公司设计的图纸存在不能通过审查、审批的情形。综合以上事实和理由，本院认为，五洲公司已经完成合同约定的设计义务并取得审图合格证，瑞家公司此后亦取得施工许可证并正常施工建设，故五洲公司的设计成果已经物化在瑞家公司的建筑工程中。因此，在五洲公司设计图纸经审图机构审核合格且瑞家公司已实际利用五洲公司智力成果进行施工建设的情况下，五洲公司要求瑞家公司参照合同约定支付设计款项的请求符合双方订立设计合同时关于设计价款的真实意思表示，五洲公司的该项诉讼主张应当予以支持。基于以上理由，瑞家公司要求五洲公司返还已经支付的设计费并赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。

关于瑞家公司应当支付的设计费数额，本院认为，从双方关于合同义务的约定看，五洲公司除应完成图纸设计义务外，还负有向有关单位说明设计意图、解释设计文件、解决施工中的设计问题、参与开工前技术交底及竣工验收、根据规划变更调整设计等其他合同义务。虽前述义务并非五洲公司拒绝履行或不能履行，但客观上五洲公司减少了合同工作内容、减轻了设计附随义务，基于等价及公平原则考量，本院认为，五洲公司未履行部分对应的合同价款应当予以扣减。因双方在合同中未对各项合同义务价款作出区分约定，综合衡量合同内容及未完成工作占比，本院对五洲公司未履行部分价款按照合同总价的10%予以扣除。据此，瑞家公司应向五洲公司支付的设计款项数额为77.48万元（225万元×90%-125.02万元），对五洲公司要求瑞家公司支付合同价款5%损失的上诉请求，本院不予支持。五洲公司要求瑞家公司承担保函费用的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上，五洲公司的上诉请求部分成立。瑞家公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6839号民事判决第一项、第三项；

二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6839号民事判决第二项；

三、***家房屋开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向大连五洲建筑设计有限公司支付设计费77.48万元；

四、驳回大连五洲建筑设计有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13,852元、保全费5000元，由大连五洲建筑设计有限公司负担3852元，由***家房屋开发有限公司负担15,000元；一审反诉案件受理费12,440元，由***家房屋开发有限公司负担。

二审案件受理费19,334元（大连五洲建筑设计有限公司预交13,852元、***家房屋开发有限公司预交5482元），由大连五洲建筑设计有限公司负担3852元，由***家房屋开发有限公司负担15,482元。

本判决为终审判决。

审判长　季　烨

审判员　吕　瑛

审判员　王　亮

二〇二〇年八月二十四日

书记员　王丽秋