徐州博顿置业有限公司申请江苏原土建筑设计有限公司撤销仲裁裁决民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民事裁定书

（2017）苏03民特34号

申请人:徐州博顿置业有限公司，住所地徐州经济技术开发区龙湖西路16号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤雪，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。

被申请人:江苏原土建筑设计有限公司，住所地徐州市云龙区汉源大道以西、汉风路以东、峨嵋路以南绿地商务城（B-7-3地块）officeC-1-705-709号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，江苏永伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫中军，江苏永伦律师事务所律师。

申请人徐州博顿置业有限公司（以下简称博盾公司）与被申请人江苏原土建筑设计有限公司（以下简称原土公司）申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院于2017年8月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月20日依法进行了询问。申请人博盾公司的委托代理人**及被申请人原土公司的委托代理人**到庭接受询问。现已审理终结。

原土公司仲裁申请称：申请人与被申请人于2012年5月17日和2012年6月12日分别签订《委托设计协议（SJ12-B18）》（综合楼、设备房）和《建设工程设计合同》（君庭酒店配套工程）；江苏华海建筑设计有限公司（以下简称华海设计公司）与被申请人在2010年10月18日至2011年5月4日期间分别签订《建设工程设计合同（一）》（君廷湖畔小区17-20#楼）、《建设工程设计合同（一）》（徐州金龙湖假日酒店）、《君廷酒店及餐饮楼设计变更补充协议》等施工图设计合同。华海设计公司委托申请人代其向被申请人收取设计费，并于2016年5月12日将其与被申请人之间的债权及相关权利全部转让给申请人，并同时将债权转让事宜通知了被申请人。申请人及华海设计公司均按合同要求及时向被申请人提交了施工图纸，并履行了其他相关义务。但被申请人一直未按合同约定的节点支付设计费用。而且，申请人每次要求被申请人支付设计费时，被申请人总是找各种理由推辞。被申请人的行为明显带有主观拖欠设计费的恶意，属于典型的违约行为。因被申请人的恶意拖延且不支付设计费的行为，已给申请人的正常经营造成严重影响，也给申请人造成巨大经济损失。基于以上事实，为维护申请人合法权益，申请人根据合同约定的仲裁条款请求仲裁：一、被申请人支付所欠设计费557056元，违约金450614元，合计1007670元。二、仲裁费用由被申请人承担。

博盾公司仲裁答辩称：一、申请人主张的设计费数额计算错误，与事实不符。虽然各合同约定了设计费用，但应明确的是合同中确定的金额仅为估算价格，并非实际发生费用，结算价格应按照最终实际设计规模予以确定。具体应为，2012年6月12日双方当事人签订的《建设工程设计合同》即君廷酒店配套工程项目，其中约定的综合楼建设规模为6层，建筑面积4626㎡，实际设计为3层，建筑面积1341㎡，最终结算价格应为31740元；2010年10月18日被申请人与华海设计公司签订的《建设工程设计合同（一）》即君廷湖畔小区17-20#楼项目，其中约定设计20#楼多层，建筑层数5层，建筑面积4356㎡，但该楼并未实际设计施工，最终结算价格应为1195890元；2011年8月9日与华海设计公司签订的《建设工程设计合同（一）》即徐州金龙假日酒店项目，其中约定公寓建筑面积为34224㎡，实际建筑面积29154㎡，最终结算价格为2326056元。需要特别指出的是，在确定最终结算价格时，被申请人已将实际增加的设计价款一并计算在内，而申请人却并未将实际减少的设计价格扣除，实为缺乏诚信的表现。二、申请人主张的违约金请求过高，请求仲裁庭予以减少。依据《中华人民共和国合同法》第114条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第29条之规定，违约金高于实际损失百分之三十的应认定为过分高于实际损失。结合本案，被申请人业已支付3108000元设计费，尚欠445686元，而申请人主张的违约金甚至高于欠款金额，不符合常理。即便按照申请人之请求欠付设计费为557956元，申请人主张的450614元违约金也已经高达80%，已经构成过分高于实际损失，故请求依法予以减少。三、申请人有瑕疵履行合同情节。双方签订各建设工程设计合同之目的是为了保证建设工程项目达到预期的投资目的，使建设工程项目依照设计图纸完成施工后能够正常发挥效应。本案中，申请人案涉部分设计不合理，导致在其他配套设施安装过程中返工，给被申请人造成损失，且本案中的瑕疵履行部分是无法弥补的，依据《中华人民共和国合同法》第111条之规定，被申请人可以要求债务人降低价格或者酬金。综上，申请人随意扩大设计费用并在此基础上索要高额违约金，没有事实和法律依据。申请人又瑕疵履行合同，导致被申请人遭受损失，应当在设计费中予以抵扣。被申请人特具上述意见，请求查明事实，依法驳回申请人的仲裁请求。

徐州仲裁委员会经审理***：2010年10月18日，被申请人博顿公司与华海设计公司签订《建设工程设计合同（一）》一份，约定由华海设计公司承担君廷湖畔小区17-20#楼工程设计；2011年5月4日，被申请人博顿公司与华海设计公司签订《设计变更补充协议》一份，约定因君廷酒店及餐饮酒楼功能调整及装潢设计公司设计要求，导致华海设计公司设计变更，双方同意增加设计费用65万元；2011年8月9日，被申请人博顿公司与华海设计公司签订《建设工程设计合同（一）》一份，约定由华海设计公司承担徐州金龙湖假日酒店工程设计；2012年6月12日，被申请人博顿公司与华海设计公司签订《建设工程设计合同》一份，约定由华海设计公司承担君廷酒店配套工程设计；2012年5月17日，徐州原土公司（于2016年5月3日变更为江苏原土建筑设计有限公司）与被申请人博顿公司签订《委托设计协议》一份，约定被申请人委托申请人设计君廷湖畔小区外管网工程，设计费5万元。以上五份协议总标的金额3665056.4元。以上协议签订后，华海设计公司和原土设计公司分别按约定完成了设计工作。华海设计公司曾于2012年3月委托原土公司向被申请人收款。双方认可，被申请人已付款310.8万元。2016年5月12日，华海设计公司签署《债权转让通知书》一份，声明将其享有的“君廷湖畔小区17-20#楼”、“徐州金龙湖假日酒店”设计合同以及“君廷酒店及餐饮酒楼设计变更补充协议”所享有债权依法全部转让给申请人原土公司，该通知于2016年7月22日由被申请人签收。

仲裁庭审中，因被申请人对付款节点不予认可，违约金计算期间提出异议，并要求庭后核实，但在指定的期间内未提交核实意见。经申请人申请，仲裁庭向徐州华夏建设监理有限公司调取了部分单位工程竣工验收证明书及验收记录，对上述调取的证据，申请人无异议，被申请人认为与本案没有关联性，并主张支付设计费的前提条件是华海设计公司开具发票。

另查明申请人已向被申请人开具了设计费发票18张，总金额3648000元。

徐州仲裁委员会审理后认为：1、关于华海设计公司转让给申请人原土公司债权是否有效，申请人能否行使权利问题。《中华人民共和国合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让，（二）按照当事人约定不得转让，（三）依照法律规定不得转让。”第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”华海设计公司完成设计后，将其合同权利转让给申请人原土公司，此时转让的合同权利为金钱给付之债，不存在根据合同性质不得转让、按照约定或法律规定不得转让的情形，其转让行为有效。华海设计公司将债权转让后，于2016年7月22日通知了被申请人，该债权转让对被申请人已发生法律效力，申请人有权向被申请人请求给付应给华海公司的设计费及相应的违约金。2、被申请人欠款金额问题。双方主要争议点为君廷湖畔小区17-20#楼工程设计合同中20号楼多层虽然完成设计但未实际建设，47620元设计费应否计为欠款；及地下室的实际设计面积问题。关于20号楼多层部分的设计，华海设计公司与被申请人的设计合同中有明确约定，即20号楼完成设计一个多层一个高层两个方案，并分别计费，华海设计公司完成20号楼的多层设计后，经市施工图审计中心核定，出具核定文件，说明是其按照被申请人的要求完成的设计义务，故该份设计方案应计入设计计价范围。关于地下室设计面积问题，申请人在庭审中已对计价面积（11449平方米）做出有效说明，被申请人未提供其他合理计价依据，仲裁庭采纳申请人的计价方式。3、对被申请人的其他设计面积异议情况的处理：（1）被申请人主张综合楼部分约定建设规模为6层，建筑面积4626㎡，实际设计为3层，建筑面积1341㎡，对此申请人无异议，并按实际设计面积计价；（2）被申请人主张假日酒店项目中，约定的公寓建筑面积为34224㎡，实际设计建筑面积为29154㎡,申请人无异议，并按实际设计面积计价。被申请人对申请人提出的其余设计内容及计价方式、计价总额无异议，对申请人主张的设计费总额3665056.4元予以采纳。4、关于申请人主张的违约金计算方式和计算期间。申请人主张，如按合同约定，则逾期付款金额按日千分之二计算，申请人考虑实际情况，按年息24%计算，计算方式为按申请人向被申请人开具的发票，以开具发票时间至实际付款时间期间计算。被申请人认为违约金过高，高过请求设计费的80%，请求依法予以减少。对被申请人的主张予以采纳，理由是，申请人主张的是欠付设计费损失，并非约定的借款利息，其实际损失为逾期付款部分的贷款利息损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第29条等有关规定，对违约金计算可作适当调整，故逾期付款违约金按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的1.3倍计算。5、计算期间问题，经调查，监理单位提供的部分单位工程竣工验收证明书与申请人提交的证据一致，说明主体验收、竣工验收条件均成就，但仍无法确定投入使用时间。被申请人应对上述时间和投入使用时间进行举证或说明，但其未作相应核实，导致付款日期无法按合同约定时间确定，不能以此确定计算违约金的期间。根据合同约定，每次付款前，设计人均需提供相应金额的设计费发票，该约定符合法律规定，亦符合交易惯例，申请人以每次开票时间作为计算违约金起算点的做法较为合理，仲裁庭予以采纳，实际计算时，以每次开票日期的次日起算，计算至申请人申请仲裁之日被申请人提交的证明申请人违约的两份证据既无原件，又不能体现出其与申请人或华海设计公司履行合同行为之间的关联性，无法证明被申请人的主张，不能认定申请人或华海设计公司有违约行为。所以仲裁庭根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国仲裁法》第五十一条第一款之规定，于2017年6月1日作出（2016）*仲裁字第149号裁决书，裁决：一、被申请人徐州博顿置业有限公司于本裁决书送达之日起五日内一次性给付申请人江苏原土建筑设计有限公司设计费557056元，并支付逾期付款违约金103394.79元；二、仲裁费用16267元（申请人已预交），由被申请人徐州博顿置业有限公司负担，与裁决第一项确定的义务一并履行。

上述仲裁裁决作出后，申请人博盾公司向本院提起申请称：1、依法撤销（2016）*仲裁字第149号仲裁裁决书。2、依法裁定中止对（2016）*仲裁字第149号仲裁裁决书执行。事实和理由：申请人认为仲裁过程中存在依法可申请撤销的法定情形，本案在徐州仲裁委员会受理后，由三名仲裁员组成了仲裁庭，分别是首席仲裁员***、仲裁员**、***，但本案开庭时，仲裁员***未到庭。该仲裁裁决严重违反法定程序。因此，根据《中华人民共和国仲裁法》第58条和第162条之规定，申请撤销该裁决并终止上述裁决的执行。

被申请人原土公司答辩称：本案一共有四次开庭，该案仲裁员并不是没有到庭，只是在第四次开庭时，仲裁员**晚到了，当时首席仲裁员已经询问了申请人与被申请对庭审程序是否有异议，申请人与被申请人均答没有异议，并且申请人也对裁决书进行了质证。此外被申请人严格按照合同设计，按时向申请人提交了施工图纸，履行了其他相关义务，申请人并未向被申请人提出任何有关施工图纸的异议，申请人存在虚假陈述。

为查明事实，本院听证后到徐州市仲裁委员进行调查，因仲裁庭没有对仲裁过程进行录音录像，所以本院调取了（2016）裁字149号卷宗，并联系了记录员和仲裁员了解情况。经核实，（2016）年裁字149号仲裁庭分别在2016年7月21日、2016年8月30日、2016年11月24日、2017年5月27日进行了四次开庭，仲裁员分别为首席仲裁员***、仲裁员***、仲裁员**，记录员为**。前三次开庭，三位仲裁员均准时参加。第四次开庭时，仲裁员**晚到，首席仲裁员口头询问了双方意见，双方均同意暂时先开庭，十分钟左右**到达仲裁庭。开庭结束前，首席仲裁员再次询问双方对本次开庭是否有异议，双方均答无异议并书面签字确认。第四次开庭主要是对（2016）**受字第225号仲裁裁决进行质证。申请人的委托代理人**发表了质证意见。三位仲裁员均在开庭笔录上签字确认。

本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，仲裁程序违反法定程序的，人民法院应当裁定撤销。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。根据本院核实的情况，仲裁员**在第四次开庭是晚到而非未到，且首席仲裁员在开庭前和结束前两次询问申请人和被申请人的意见，双方均表示无异议。以上事实表明第四次开庭中的程序瑕疵，是申请人与被申请人双方选择的结果，且得到了充分地补救。该瑕疵既未影响仲裁员对案件公正判断，又未影响到本案申请人的仲裁权益。依照以上的法律规定，显然不属于依法予以撤销的情形，所以申请人以该条理由申请撤销仲裁裁决书，不应当予以支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（九）项、《中华人民共和国仲裁法》第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释第十七条之规定，裁定如下：

驳回申请人徐州博顿置业有限公司的申请。

申请费400元，由申请人徐州博顿置业有限公司负担。

审判长***

审判员*迪

代理审判员***

二O二O一七年十月十二日

法官助理***

书记员**