湖北鹏程规划建筑设计有限公司、咸宁宏昌置业有限公司普通破产债权确认纠纷二审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂民终640号

上诉人（原审原告）：湖北鹏程规划建筑设计有限公司。住所地：湖北省公安县斗湖堤镇石桥街**号***层。

法定代表人：杨笔，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邱丹，湖北立丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱晓彧，湖北立丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：咸宁宏昌置业有限公司。住所地：湖北省咸宁市书台街**号。

诉讼代表人：张银轩，咸宁宏昌置业有限公司管理人。

委托诉讼代理人：沙登峰，湖北今天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北奥泰投资有限公司。住所地：湖北省咸宁市书台街**号。

诉讼代表人：张银轩，湖北奥泰投资有限公司管理人。

委托诉讼代理人：沙登峰，湖北今天律师事务所律师。

上诉人湖北鹏程规划建筑设计有限公司（以下简称鹏程公司）与被上诉人咸宁宏昌置业有限公司（以下简称宏昌公司）、湖北奥泰投资有限公司（以下简称奥泰公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人邱丹、邱晓彧，被上诉人宏昌公司、奥泰公司的共同委托诉讼代理人沙登峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏程公司上诉请求：1.撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初97号民事判决书；2.确认《协议书》及15份《商品房买卖合同》合法有效，且鹏程公司享有合同约定的购房债权；3.判令宏昌公司按上述合同约定向鹏程公司交付15份《商品房买卖合同》对应的15套商品房；4.判令宏昌公司、奥泰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）原审判决认定《协议书》“具有借款担保性质”且“成立未生效”，属事实认定错误和适用法律错误。《协议书》是鹏程公司和宏昌公司在奥泰公司和陈俊丰不能清偿到期债务后达成的债务清偿协议，系双方对债务履行方式的变更，不具担保性质。《协议书》的性质为诺成合同，自成立时生效。（二）原审判决未对15份《商品房买卖合同》的效力作出判决，属遗漏诉讼请求。（三）宏昌公司与奥泰公司构成关联公司人格混同，二者应对外承担连带责任。同时，由于宏昌公司与奥泰公司在《借款合同》及《借条》中均加盖公章，二者也应承担共同清偿责任，鹏程公司有权同时或分别向宏昌公司和奥泰公司要求清偿全部债务。原审判决对鹏程公司提交的关于证明宏昌公司与奥泰公司系关联公司人格混同的证据未予论证，且否认“债的加入”人应承担共同清偿责任，作出鹏程公司请求法院确认其对宏昌公司享有要求其交付房屋的债权系重复主张债权的认定属事实认定错误、适用法律错误。（四）本案不应适用《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国物权法》第九条第一款的相关规定，而应适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）第七十一条第五项的规定，原审判决适用法律错误。（五）原审判决确定的案由与立案时确定的案由不符，一审法院未向诉讼当事人释明就修改案由，亦未告知当事人可以根据修改的案由变更诉讼请求，便以修改后的案由作出判决，程序不合法。同时，本案是请求法院确认鹏程公司的债权是否存在以及宏昌公司是否应履行清偿义务，属“破产债权确认纠纷”，原审判决确定案由不准确，导致认定事实不清，适用法律错误。

宏昌公司、奥泰公司共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，鹏程公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。

鹏程公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认鹏程公司与宏昌公司签订的《协议书》及15份《商品房买卖合同》（合同编号分别为XN201410877、XN201410880、XN201410881、XN201410883、XN201410886、XN201410887、XN201410888、XN201410889、XN201410890、XN201410891、XN201410892、XN201410893、XN201410894、XN201410895、XN201410896）合法有效，鹏程公司享有合同约定的购房债权。2.判令宏昌公司按上述合同约定条件交付鹏程公司15套房（咸宁九重锦2号楼2101室、2201室、2501室、2504室、2604室、2704室，9号楼204室、404室、704室、1104室、1204室、1404室、1604室、1804室、2304室房屋）。3.本案诉讼费用由宏昌公司、泰奥公司承担。

一审法院认定事实：2011年1月1日，鹏程公司法定代表人杨笔向陈俊丰中国建设银行尾号3396的银行卡汇款300万元，2013年4月28日，鹏程公司分别向陈俊丰中国建设银行尾号3396的银行卡汇款50万元、30万元。同日，鹏程公司（作为甲方）与奥泰公司、陈俊丰（作为乙方）签订《借款合同》，约定：甲方于2013年4月28日贷给乙方人民币500万元，借款时间为7个月，还款日期为2013年11月28日，利息为月2%，到期还本息合计570万元，乙方奥泰公司和陈俊丰承担还款连带责任。因陈俊丰、奥泰公司到期未履行还款约定，2014年8月5日，宏昌公司（作为甲方）与鹏程公司（作为乙方）签订《协议书》约定：乙方于2013年4月28日借给甲方人民币500万元，原约定还款日期为2013年11月28日，截止到2014年7月28日甲方应付乙方本息650万元。甲方将其开发的咸宁市书台街九重锦在售房2号楼2101室、2201室、2501室、2504室、2604室、2704室，9号楼204室、404室、704室、1104室、1204室、1404室、1604室、1804室、2304室房屋总共15套房屋转让给乙方，抵付全部借款本息，合计金额为6429237元。从协议签订之日起，该15套房屋乙方将拥有全部产权和处置权。2014年8月26日，鹏程公司与宏昌公司签订了15套房屋的《商品房买卖合同》（合同编号分别为XN201410877、XN201410880、XN201410881、XN201410883、XN201410886、XN201410887、XN201410888、XN201410889、XN201410890、XN201410891、XN201410892、XN201410893、XN201410894、XN201410895、XN201410896），合同约定的购房价格与同期该地段商品房价格相当。上述商品房买卖合同在咸宁市房管局办理了商品房预售网签手续，但没有办理备案手续。2015年6月19日，咸宁市中级人民法院根据罗小峰的申请作出（2015）鄂咸宁中民破字第1-3号民事裁定受理宏昌公司重整一案，鹏程公司向宏昌公司管理人申报债权本金为650万元、违约金7.8万元，宏昌公司管理人对该债权未予确认。2017年1月12日，湖北省咸宁市中级人民法院根据咸宁高新投资集团有限公司的申请，作出（2016）鄂12民破1号之二裁定受理奥泰公司重整一案。鹏程公司向奥泰公司管理人申报债权金额为930万元，经奥泰公司管理人确认湖北鹏程规划建筑设计有限公司（杨笔）无争议债权金额为776万元。2017年1月23日，湖北省咸宁市中级人民法院作出（2015）鄂咸宁中民破字第1-4号民事裁定，裁定批准咸宁宏昌置业有限公司重整计划，终止宏昌公司重整程序。2017年1月23日，湖北省咸宁市中级人民法院作出（2016）鄂12民破1号之三民事裁定，裁定批准奥泰公司重整计划，终止湖北奥泰投资有限公司重整程序。

根据宏昌公司和奥泰公司重整计划第四条第一款第二项记载：“以售房形式作为还款保障的债权人，重整申请受理前一年内，以售房形式作为还款保障的行为无效。该类债权人为普通债权人，应在依法确认上述债权人的债权后，解除以上债权人的商品房预售合同，注销商品房预售登记手续，该类债权按照本方案调整、清偿。”

一审法院认为，根据鹏程公司的起诉请求确认2014年8月5日与宏昌公司签订的《协议书》及15份购房合同有效并要求宏昌公司交付案涉的15套房屋，双方争议的焦点为鹏程公司是否有权从宏昌公司管理人处取回案涉的15套房屋，而普通破产债权确认纠纷案件，是指债务人、债权人对于管理人编制的债权表记载的债权有异议请求管理人予以更正，而管理人不更正的，向人民法院提起的确认债权的民事诉讼案件，故本案案由应为一般取回权纠纷。本案争议的焦点是鹏程公司是否是案涉15套房屋的权利人，能否行使取回权。一审法院对案件争议焦点作如下评判：

一、关于鹏程公司与宏昌公司2014年8月5日签订的《协议书》及2014年8月26日签订的15份《商品房买卖合同》的效力问题。从宏昌公司与鹏程公司协议书约定内容看，鹏程公司与宏昌公司于2014年8月5日签订《协议书》的第五条约定：甲方（宏昌公司）征得乙方（鹏程公司）许可并有文字依据的情况下，将房屋回购或者是卖给他人取得的合法收益，乙方只收取签订购房合同约定的房款，多出部分全部归甲方所得。从该约定看，双方当事人签订协议的本意并非进行房屋买卖，而是希望通过“以物抵债”的担保方式实现鹏程公司对奥泰公司所享有的借款债权，且鹏程公司并未实际向宏昌公司交付购房款。因此，所签订的《协议书》和15套《商品房买卖合同》具有明显的借款担保性质。“以物抵债”合同是债权人与债务人依其意思自治对彼此权利义务的调整，同时，“以物抵债”合同较之正常交易形成的商品房预售合同又存在区别。正常交易合同属“同时交易”，在给债务人带来债务负担的同时，也带来新的价值或利益，而“以物抵债”合同的目的却仅是在事后将债权人的金钱请求权转化为物权请求权。本案即属于此种情形，即宏昌公司以15套商品房抵偿其欠鹏程公司的欠款650万元及利息，而与其签订《商品房买卖合同》，旨在通过网签将标的房屋锁定在债权人鹏程公司名下，以担保其金钱债权请求权的实现。而“以物抵债”的债权人因不是消费者购房人，该类型的房屋买卖合同不具有登记能力，事实上房产部门也未对该15份合同予以备案登记，案涉房屋的所有权并未发生转移，鹏程公司的物权请求权在不附预告登记的情况下不具备对抗第三人的物权效力。因债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成，故该协议成立但未生效。本案中，案涉的15套房屋办理的网签备案登记不产生物权转移的效力，房屋所有权仍属于宏昌公司。现宏昌公司已进入破产重整程序，鹏程公司要求取回案涉的15套房屋，宏昌公司管理人对该申报债权不予确认，不同意按商品房买卖合同确认鹏程公司的债权，表明宏昌公司已不同意以案涉15套房屋抵偿借款债务，故本案仍应按原有法律关系即民间借贷关系确定权利义务。另根据鹏程公司与奥泰公司于2013年4月28日所签订的《借款合同》，借款债务人为奥泰公司、陈俊丰，即便宏昌公司自愿承担奥泰公司的债务，属于债的加入，因宏昌公司与奥泰公司资产合并重整，就同一笔金钱债权，鹏程公司只能主张一次，不能重复主张，且鹏程公司已向奥泰公司管理人就该债权进行了申报并经人民法院裁定确认，其债权已得到法律保护。故对鹏程公司要求确认与宏昌公司2014年8月5日签订的《协议书》及2014年8月26日签订的15份《商品房买卖合同》有效的诉讼请求，一审法院不予支持。

二、鹏程公司能否取回、宏昌公司管理人是否应当交付案涉15套房屋的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。根据查明的事实，案涉的15套房屋仅在房产部门办理网签手续而没有进行备案登记，因此并不发生物权转移效力，房屋的所有权仍属于宏昌公司管理人。另外从破产法律规范来看，鹏程公司与宏昌公司之间的《协议书》签订于2014年8月5日，而一审法院于2015年6月19日裁定受理了宏昌公司破产重整一案。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条“人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保，管理人有权请求人民法院予以撤销”的规定，本案涉及的15份“以房抵债”的《商品房买卖合同》虽办理了网签，鹏程公司旨在通过“以房抵债”将不具有对抗第三人效力的债权转化为具备对抗第三人效力的物权请求权，势必将损害宏昌公司其他债权人公平受偿机会。宏昌公司管理人有权申请人民法院对案涉的15套商品房买卖合同予以撤销。故对鹏程公司要求宏昌公司交付案涉的15套房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：驳回湖北鹏程规划设计有限公司的诉讼请求。案件受理费28650元，由湖北鹏程规划设计有限公司负担。

二审中，鹏程公司提交了如下证据：

第一组：1.《湖北省咸宁市中级人民法院变更合议庭组成人员通知书》；2.《湖北省咸宁市中级人民法院传票》；3.开庭笔录；4.《湖北省咸宁市中级人民法院民事判决书》（2017）鄂12民初97号。拟证明原审判决变更诉讼案由未在审理过程中对当事人释明，亦未告知当事人可以根据修改的案由变更诉讼请求，程序不合法。

第二组：5.宏昌公司债权审查报告。拟证明一审中鹏程公司系基于该事实向人民法院提起的债权确认之诉。

第三组：6.宏昌公司及奥泰公司的企业信息；7.“九重锦项目”的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、工程建设监理合同、施工图审合格证；8.《咸宁宏昌置业有限公司及湖北奥泰投资有限公司重整计划》。拟证明宏昌公司与奥泰公司住所地、人员、财务及业务均高度交叉混同，构成关联公司人格混同，二公司应对外部债务承担连带责任。

第四组：9.《借款合同》；10.《借条》；11.《协议书》。拟证明奥泰公司、宏昌公司系基于同一借贷关系中的共同债务承担人，二者对鹏程公司的债务应承担共同清偿责任。

第五组：12.《关于以房抵债之普通债权处置方案的通知》。拟证明宏昌公司及奥泰公司以通知形式撤销与鹏程公司办理的房屋网签行为无效。

宏昌公司、奥泰公司对上述证据的真实性均无异议，但对其证明目的均不予认可。本院对第一组、第二组证据的真实性、关联性和合法性均予以认可，对其证明目的将在本院认为部分一并论述。其他证据因与本案处理结果无关，对其关联性不予认可，对其不予采信。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

综合当事人上诉、答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.本案案由如何确定；2.《协议书》及15份《商品房买卖合同》是否有效；3.鹏程公司能否请求确认享有上述合同约定的购房债权；4.鹏程公司能否请求宏昌公司交付15套房屋。对此，本院评判如下：

（一）关于焦点一。原审判决将本案案由确定为一般取回权纠纷。本院认为，该案由的法律依据为《中华人民共和国企业破产法》第三十八条。该条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”依据该条的规定，一般取回权的权利基础为物权，尤其是所有权。本案鹏程公司诉讼请求的依据是合同，其权利基础是合同债权，不属于物权，故本案不属于一般取回权纠纷。本案系因宏昌公司管理人对鹏程公司申报的债权不予确认引发的诉讼，鹏程公司提交的证据5即宏昌公司债权审查报告能证明上述事实，鹏程公司诉讼请求的核心仍然是确认其对宏昌公司的债权，故本案属于普通破产债权确认纠纷。鹏程公司主张，一审法院变更案由未进行释明，一审审理程序违法。本院认为，《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第5条规定：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。根据该条的规定，一审法院有权在开庭后根据查明的法律关系性质变更案由，其行为并未违反法定程序，鹏程公司的主张没有法律依据。鹏程公司提交的证据也不能达到其证明目的，本院不予采信。

（二）关于焦点二。原审判决认为《协议书》为债务清偿期届满后达成的“以物抵债”合同，系实践性合同，并认为上述合同“未成立并生效”。本院认为，判定一类合同是否为实践性合同主要依据为法律规定和相关交易习惯。对“以物抵债”合同是否为实践性合同我国法律未作明确规定，也没有相关交易习惯，故《协议书》并非为实践性合同，且该协议与15份《商品房买卖合同》在陈俊丰、奥泰公司到期未履行还款义务后签订，系鹏程公司与宏昌公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。原审判决对此问题的认定属适用法律错误，本院予以纠正。

（三）关于焦点三。鹏程公司主张，其可以依据《破产案件若干问题规定》七十一条“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”的规定，请求确认其享有15套房屋的购房债权。本院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房屋并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于宏昌公司的债务人财产。此外，认定案涉房屋属于宏昌公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”案涉房屋尚未变更登记至鹏程公司名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于宏昌公司，应为宏昌公司的债务人财产。由于鹏程公司依据上述合同享有请求交付15套房屋的债权不属于消费类购房债权，此类债权对于其他普通债权不具有优先性，在破产重整程序中鹏程公司不能对案涉15套房屋优先受偿，现鹏程公司请求确认其享有案涉合同的购房债权实质上是确认其购房债权相比其他普通债权具有优先性，该项诉请没有法律依据，本院不予支持。

（四）关于焦点四。本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定，湖北省咸宁市中级人民法院受理罗小峰对宏昌公司破产重整申请后，宏昌公司即不得对鹏程公司进行个别清偿，现鹏程公司请求宏昌公司按合同约定向交付15套商品房的行为性质为请求个别清偿，该项诉请没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，鹏程公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初97号民事判决；

二、确认《协议书》及15份《商品房买卖合同》合法有效；

三、驳回湖北鹏程规划建筑设计有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费28650元，由湖北鹏程规划设计有限公司负担28550元，由咸宁宏昌置业有限公司负担100元。二审案件受理费28650元，由湖北鹏程规划设计有限公司负担28550元，由咸宁宏昌置业有限公司负担100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　董俊武

审 判 员　夏　勇

审 判 员　方　庆

二〇一八年六月二十日

法官助理　汪丽萍

书 记 员　冯　琳