四川广元康舒食品有限公司、南充金徽建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

四川省广元市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）川08民终706号

上诉人四川广元康舒食品有限公司（以下简称康舒食品）因与被上诉人南充金徽建筑工程有限公司（以下简称南充金徽）、重庆建新建设工程监理咨询有限公司（以下简称重庆建新）、原审第三人广元市利州区建筑勘察设计院（以下简称利州设计）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初2924号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

康舒食品上诉请求：撤销原审裁定，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审裁定认定事实错误，适用法律不当。上诉人的起诉，在诉讼当事人、诉讼请求以及诉讼事实和理由均不与原一、二审生效民事判决相同，不存在以后诉否定前诉的情形，不构成重复起诉。

2013年5月7日，康舒食品以南充金徽为被告，向利州区人民法院起诉，请求：1.判决解除康舒食品与南充金徽签订的《建设工程施工合同》及《四川广元康舒食品有限公司生产基地建设工程补充协议》；2.南充金徽赔偿因延期完工21个月应交土地使用税、各项费用、租金等损失4860000.00元；3.南充金徽向康舒食品提供已付工程款发票。南充金徽辩称南充金徽已按合同约定完成了工程，康舒食品已使用一年有余，请求驳回康舒食品的诉讼请求，同时反诉要求康舒食品支付工程款2697392.00元及利息。 原审法院于2016年4月7日，作出（2015）广利州民初字第2914号民事判决：一、解除康舒食品与南充金徽签订的《建设工程施工合同》和《四川广元康舒食品有限公司生产基地建设工程补充协议》；二、康舒食品与南充金徽对擅自变更设计施工工程需要拆除和修复的费用2138747.29元，康舒食品自己承担80%计1710997.83元，南充金徽承担20%计427749.46元；三、康舒食品应付南充金徽工程款1927359.48元；四、南充金徽向康舒食品提供所收工程款6369640.02元发票，限在本判决生效后十日内提供；五、以上二、三项品迭后，康舒食品应付南充金徽工程款1499641.02元，在南充金徽向康舒食品提供发票后二十日内付清；六、驳回康舒食品其他诉讼请求；七、驳回南充金徽其他反诉请求。 双方不服该判决均提起上诉，2017年7月10日，四川省广元市中级人民法院作出（2016）川08民终641号民事判决驳回上诉、维持原判。 康舒食品对二审判决不服向四川省高级人民法院申请再审。2018年3月19日，四川省高级人民法院作出（2017）川民申5219号民事裁定书，裁定驳回康舒食品的再审申请。 康舒食品不服四川省高级人民法院作出的（2017）川民申5219号民事裁定书，向四川省广元市人民检察院申请监督。2019年3月25日，四川省广元市人民检察院作出广检民（行）监（2018）51080000024不支持监督申请决定书。 2019年5月16日，康舒食品再次以南充金徽、重庆建新为被告，利州设计为第三人提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼。

康舒食品向一审法院起诉请求：一、请求对现状工程进行工程质量鉴定，详细列报工程质量合格部分与不合格部分的具体内容，核验《设计变更通知书》与现状工程的实际变更是否一致，详细列报变更一致与不一致的具体内容。并依据质量鉴定报告移交现状实物工程；同时，提交施工过程中形成的经济技术资料（含竣工图）三套、工程质量保修书及应该由被告提交的关于工程竣工验收、工程档案入馆所需要的全部资料。责令南充金徽配合康舒食品完成工程质量鉴定结论确定的工程质量合格部分的主体质量竣工验收和综合竣工验收；二、判令南充金徽赔偿因工程质量不合格造成讼争工程违约延期竣工给康舒食品已经造成的直接经济损失4433089.49元。该损失的最终执行金额应计算至南充金徽把现状工程、施工技术资料（含竣工图）和施工质量保修书等工程竣工验收所需资料全部交给康舒食品之日后的第120天（原告为讼争工程组织整改验收合格所需要的合理时间）止。重庆建新承担连带赔偿责任；三、请求依据工程质量鉴定结论、川广会基审（2014）41号工程造价鉴定报告和建设工程施工合同补充协议，确认南充金徽已完成现状工程质量合格部分的合同约定工程价值应为4568692.00元的事实；请求判令南充金徽返还康舒食品超额支付的工程款301308.00元；四、判令南充金徽向康舒食品支付停工违约金1827476.80元。五、判令重庆建新履行合同，提交监理南充金徽施工的监理技术资料，并配合康舒食品完成讼争工程的主体质量竣工验收和综合竣工验收。六、判令南充金徽承担本案案件受理费、鉴定费等相关诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年1月，康舒食品作为发包人与利州设计作为承包人签订了《民用建设工程设计合同》，约定由利州设计为康舒食品设计建筑面积6410.5㎡的各单体施工图，估算设计费57700.00元。之后，利州设计向康舒食品提交了其作出的《四川广元康舒食品有限公司生产基地方案设计》及施工图。2011年8月12日，康舒食品向南充金徽发出《中选通知书》，康舒食品作为甲方与南充金徽作为乙方签订了《四川广元康舒食品有限公司生产基地建设工程补充协议》。2011年8月17日，康舒食品作为发包方与南充金徽作为承包方签订了《建设工程施工合同》。2011年8月25日，康舒食品作为委托人与重庆建新作为监理人签订了《四川省建设工程委托监理合同》，2011年8月21日，建设单位康舒食品、监理单位重庆建新、施工单位南充金徽共同向建设主管部门提交了《单位工程开工报告》，但南充金徽实际开工时间为2011年8月20日。 在施工过程中，康舒食品于2012年1月4日向利州设计作出书面《设计委托变更》。2012年2月，利州设计根据康舒食品的委托作出关于康舒食品生产基地办公楼、1#厂房填充墙的《设计变更通知书》，南充金徽遂按该变更设计进行了施工。

一审法院认为：康舒食品与南充金徽签订的《建设工程施工合同》及《四川广元康舒食品有限公司生产基地建设工程补充协议》在已生效的（2015）广利州民初字第2914号民事判决书中已作出认定，应予以认可。 1.针对康舒食品提出“对现状工程进行工程质量鉴定……责令南充金徽配合康舒食品完成工程质量鉴定结论确定的工程质量合格部分的主体质量竣工验收和综合竣工验收”的诉讼请求。首先，对工程进行质量鉴定不属于任何类型的民事诉讼。故对该部分起诉予以驳回。其次，2017年7月10日，在（2016）川08民终641号民事判决书中，已确认南充金徽已于2013年初将案涉工程的钥匙交于康舒食品装修，康舒食品已实际占有了案涉工程，故对康舒食品请求依据质量鉴定报告移交现状实物工程不予支持。再次，康舒食品诉请依据质量鉴定报告提交施工过程中形成的经济技术资料（含竣工图）三套、工程质量保修书及应该由被告提交的关于工程竣工验收、工程档案入馆所需要的全部资料的前提基础是质量鉴定报告、工程具备竣工验收条件、城建档案管理机构对工程档案进行预验收、通过竣工验收。康舒食品公司诉请的以上资料，条件目前不完全成就；对该部分请求不予支持。最后，因康舒食品未经规划部门同意擅自委托设计单位变更原设计图纸，南充金徽又在康舒食品的要求下按变更的设计进行了施工，造成案涉工程不能通过竣工验收。还因康舒食品拒绝落实变更手续，按照现状重新申报规划方案。加之（2015）广利州民初字第2914号民事判决书在确定康舒食品应付南充金徽的工程款1499610.02元已扣减了南充金徽应当承担的整改费用，康舒食品至今未按（2015）广利州民初字第2914号民事判决书确定的内容对案涉工程进行整改。因此，对康舒食品该项起诉予以驳回。 2.因造成案涉工程不能通过竣工验收的主要责任在康舒食品，且康舒食品又未提供直接经济损失4433089.49元的相关证据；再因（2015）广利州民初字第2914号民事判决书已驳回康舒食品请求南充金徽赔偿因延期完工21个月，延期21个月应交土地使用税、各项费用、延期21个月的租金等损失的请求。康舒食品该部分起诉属重复起诉，应予以驳回。因已驳回了康舒食品诉请南充金徽赔偿损失的起诉，康舒食品诉请重庆建新承担连带赔偿责任的起诉亦应予以驳回。 3.因已对案涉工程作出不支持进行质量鉴定，川广会基审[2014]41号《工程造价鉴定报告书》已确定案涉工程整改费用，在（2015）广利州民初字第2914号民事判决书也确定了康舒食品在扣除南充金徽应承担的整改费用后还应向南充金徽支付工程款1499641.02元，康舒食品也未有证据证明其已超额支付工程款301308.00元。该部分起诉属重复起诉，应予以驳回。 4.康舒食品诉请判令南充金徽向康舒食品公司支付停工违约金1827476.80元。但康舒食品至今未提供南充金徽违约停工的相关证据，亦未提供南充金徽停工后康舒食品按合同约定向南充金徽提交索赔报告及相关资料的证据；又因双方合同专用条款约定承包人违约应承担的违约责任为返工的损失由承包人承担。本案中，康舒食品未提供其诉称的南充金徽停工造成的返工损失；还因康舒食品在（2015）广利州民初字第2914号案件中请求了违约金已被该民事判决书驳回。该部分起诉属重复起诉，应予以驳回。 5.康舒食品诉请判令重庆建新履行合同，提交监理南充金徽施工的监理技术资料，并配合康舒食品完成讼争工程的主体质量竣工验收和综合竣工验收。该主张属建设工程监理合同纠纷，与本案审理的建设工程施工合同纠纷非同一法律关系，故该部分起诉应予以驳回。 6.康舒食品已实际占有了案涉工程；还因康舒食品也未提交涉及地基基础工程和主体结构质量存在问题的证据。由此，对康舒食品的鉴定申请不予支持。关于康舒食品申请对分部分项验收报告单中其员工冉朝松的签字笔迹进行司法鉴定。因康舒食品已在分部工程质量验收报告上加盖了其印章，已对分部工程质量验收报告的内容予以确认，冉朝松的签字是否本人所签不影响康舒食品确认分部工程质量验收报告内容的效力。故进行笔迹鉴定已无必要。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告四川广元康舒食品有限公司的起诉。

本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：㈠后诉与前诉的当事人相同；㈡后诉与前诉的诉讼标的相同；㈢后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。依据上述规定，本案中康舒食品提起的诉讼构成重复起诉，理由如下： 首先，本案中，原审原告为康舒食品，原审被告为南充金徽、重庆建新，原审第三人为利州设计。而前诉（2015）广利州民初字第2914号民事判决中，原告为康舒食品，被告为南充金徽。后诉新增被告重庆建新，第三人利州设计。虽然形式上两次起诉当事人不同，但结合当事人诉请，实质上是对相关损失的责任分担发生争议，因此本案主要法律关系是建设工程施工合同纠纷，在建设工程施工合同中，合同的相对人是康舒食品和南充金徽，康舒食品请求承担责任的主体也是南充金徽，而重庆建新是作为建设工程监理合同纠纷的相对人，第三人利州设计与康舒食品是建设工程设计合同关系，重庆建新和利州设计并非本案建设工程施工合同纠纷的适格主体，故前诉与后诉当事人实质上是一致的。 其次，在前诉中，康舒食品是基于建设工程施工合同提起的因工程质量不合格请求赔偿工程损失。而在后诉中，其主要的请求权也是基于建设施工合同的损害赔偿请求权，该部分与前诉具有同一性，虽然后诉增加了部分请求（请求重庆建新履行监理合同，提交监理技术资料等），但该增加部分实为建设工程监理合同争议，属于不同的法律关系，因此其请求监理单位履行合同不属于本案建设工程施工合同法律关系的处理范围，故本案的主要诉讼标的其基础依然是建设工程施工合同的赔偿请求权，与前诉的诉讼标的相同。 最后，建设工程施工合同赔偿请求权属给付之诉，主要诉讼请求是给付请求。前诉中康舒食品请求南充金徽支付延期损失及违约金等已经作出了裁判，并经过四川省高级人民法院再审审查、四川省广元市人民检察院审查做出明确结论。本案康舒食品再次起诉请求南充金徽赔偿因工程质量不合格导致延期竣工验收从而造成损失4433089.49元以及支付停工违约金1827476.80元，实质上是否定前诉裁判已作出的驳回康舒食品请求南充金徽赔偿因延期造成损失以及违约金的裁决。故本案的主要诉讼请求实质上是为了否定前诉的裁判结果。 综上，一审法院以康舒食品起诉构成重复起诉为由裁定驳回起诉并无不当。上诉人四川广元康舒食品有限公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，经本院审判委员会讨论，裁定如下：

本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。

驳回上诉，维持原裁定 本裁定为终审裁定。

审 判 长　　李　超 审 判 员　　梁晓斌 审 判 员　　王仲坚

法官助理　　龙　伟 书 记 员　　徐　菲