云南地质工程第二勘察院、芒市建筑设计有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云31民终405号

上诉人（一审被告）：云南地质工程第二勘察院。

法定代表人：余仕勇，该院院长。

住所地：云南省昆明市东郊大石坝（云南省昆明市东风东路东风巷**）。

委托诉讼代理人：刘克平，云南华纬律师事务所。

委托诉讼代理人：唐晓丽，云南华纬律师事务所。

上诉人（一审被告）芒市建筑设计有限公司。

法定代表人：向萍，该公司。

住所地：云南省德宏州芒市勐焕路中段

委托诉讼代理人：李海梅，云南太隆律师事务所。

委托诉讼代理人：陶安平，男，1978年4月18日生。

被上诉人（一审原告）：***，女，1973年1月8日生，，住德宏州陇川县

被上诉人（一审原告）：王远铁，男，1970年7月10日生，，住德宏州陇川县

上述二被上诉人委托诉讼代理人：孔繁昕，云南宝励律师事务所。

上述二被上诉人委托诉讼代理人：高琪，云南宝励律师事务所。

一审第三人：陇川县合川建筑设计有限责任公司。

法定代表人：刘骏。

住所地：陇川县章凤镇龙凤路**

一审第三人：杨兴学，男，1956年11月2日生，住，住昆明市官渡区/div>

上诉人云南地质工程第二勘察院（下称二勘院）、芒市建筑设计有限公司（下称芒市设计公司）因与被上诉人***、王远铁，一审第三人陇川县合川建筑设计有限责任公司（下称合川公司）、杨兴学建设工程施工合同纠纷一案，不服陇川县人民法院（2018）云3124民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人二勘院特别授权的委托代理人刘克平，上诉人芒市设计公司特别授权代理人李海梅、陶安平，被上诉人***、王远铁及其特别授权的委托代理人孔繁昕、高琪，一审第三人合川公司法定代表人刘骏、杨兴学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二勘院上诉请求：撤销一审判决，驳回***、王远铁对二勘院的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定杨兴学与二勘院构成表见代理并适用表见代理的法律规定判决二勘院承担244242.85元修复等费用，是完全错误的。理由有：（1）第三人杨兴学私刻二勘院印章、冒用二勘院的名义与被上诉人签订的《岩土工程勘察合同》，本质上是无效的，而无效的合同是不适用表见代理的，杨兴学私刻二勘院印章、冒用二勘院的名义与***、王远铁签订《岩土工程勘察合同》的事实，二勘院、杨兴学及一审判决都认可，该行为导致的《岩土工程勘察合同》实质上是杨兴学与***、王远铁之间形成了工程勘察关系，由于杨兴学个人并不具有工程勘察资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，是无效的，故不适用表见代理。无效的合同不适应表见代理，首先，从设立表见代理制度的目的来看。法律创设表见代理制度的意义在于鼓励交易，保护合法行为，维护交易安全。显而易见，若把表见代理适用于非法交易的无效合同，则与设立表见代理制度的目的格格不入，是对合同法立法精神的错误理解和运用。其次，从无效合同的法律属性来看。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。无效合同由于其内容违反了法律的强制性规定和公共利益，不能产生当事人预期的法律效果。因此，代理人的行为以及代理人与第三人所签订的合同内容对被代理人不具有任何效力。据此，《合同法》第49条确立的表见代理所要求的代理行为有效这一前提条件根本不能成立。（2）根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，二勘院也不应承担责任。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”2.***、王远铁作为业主应对本案房屋倾斜负首要、主要责任，一审只判其承担17.5%的责任，明显过轻。（1）***、王远铁一审陈述，因其不懂建盖房屋才请了相关单位来，工程质量应由相关单位把关，但事实是其并未聘请监理机构或监理人，而是自己承担监理角色，故其应承担业主及监理人的双重责任。（2）***、王远铁在委托勘察时就要求做简单勘察，为了省钱控制成本，只要一个简单报告（这一点从所收取勘察费仅为8000元能看出），不做实验、不审图不审报告（该笔费用需由业主自行承担），杨兴学是按其要求出具的岩土工程勘察报告，该勘察报告也提出了相关建议（勘察报告的任务是提出意见和建议，勘察方只有建议权，最终使用何种基础类型是由业主及其委托的设计方经过计算承载力、校验、复核最终决定的）。（3）***、王远铁将房屋承包给不具备施工资质的个人，在施工过程中不按照设计的基础施工图标准进行施工，擅自更改基础部分施工工序及材料。并且该房屋在基础完成后并未通知五方（业主、设计、勘察、施工、监理）到现场对基础进行验收。根据建设施工规范要求，对基础部分必须验收合格方能向上加盖，但实际情况是***、王远铁并未对基础进行验收就向上加盖，因此，基础之上的损失应由***、王远铁自行承担。从鉴定意见结论来看，纠偏费用也分为两部分，即地基加固评估为396883.91元和主体房屋纠偏费用375412元（见鉴定意见书第17页），由此足以证明，如果***、王远铁按照规范对基础部分进行验收，是完全可以及时发现问题并对地基部分进行加固处理的，房屋倾斜也是完全可以避免的。因此，对于未经验收合格就往上加盖的房屋主体部分属于***、王远铁自行扩大的损失，应当由其自行承担。3.云阳司鉴字（2017）第74号《司法鉴定意见书》不能作为本案的定案依据。（1）该份《司法鉴定意见书》程序违法。该份意见书委托鉴定事项超出了鉴定机构司法鉴定范围（详见《司法鉴定意见书》委托鉴定事项：①被鉴定房屋倾斜的原因②对被鉴定房屋倾斜的修复费用③对***、王远铁位于陇川县房屋的工程地质进行重新勘察。）而鉴定机构云南阳光司法鉴定中心并没有地质勘察资质，而是转委托给了第三方云南天邺岩土工程有限公司，但云南天邺岩土工程有限公司并不具备司法鉴定资质。（2）该份《司法鉴定意见书》程序不当。本案既属于建设工程纠纷，鉴定过程中就应当通知勘察、设计、施工、监理到现场进行询问、陈述和质证，但是鉴定机构却在未通知勘察方到现场询问、陈述和质证的情况下就作出鉴定意见结论。且根据鉴定意见书，无法确定鉴定机构人员是否实际到鉴定对象进行实地勘验，是否鉴定机构只委托了其转委托的机构云南天邺岩土工程有限公司到过现场。（3）该份《司法鉴定意见书》遗漏了重要事实。其对所鉴定的房屋不均匀沉降只分析了周绪田一侧房屋的原因，而未分析另一侧杨正兵房屋的情况和原因是明显的遗漏重要事实。既然所鉴定的房屋出现不均匀沉降，那关注点不仅是沉降，更重要的是“不均匀”，因此对于该房屋的不均匀沉降原因应当综合左右两面及房屋基础本身全面进行分析。综上，一审判决的错误认定杨兴学与二勘院构成表见代理并适用表见代理的法律规定判决二勘院承担244242.85元修复等费用；判决***、王远铁承担责任比例明显偏低；采信违法且不客观的《司法鉴定意见书》。请查明事实，依法驳回***、王远铁对二勘院的全部诉讼请求。

芒市设计公司述称：芒市设计公司依据二勘院的《岩土工程勘察报告》作出的设计无过错，依法不应当承担责任。1.根据《建设工程质量管理条例》第二十条、第二十一条、第六十三条的规定，设计必须依据建设方提供的地勘报告作出设计图纸，设计方无权修改地勘报告，二勘院要求设计单位审查地勘报告无事实和法律依据，设计单位依据***、王远铁提供的地勘报告作出设计无过错，依法不应当承担责任。2.芒市设计公司作出采用钢筋混凝土条形基础的建议是依据二勘院作出的地勘报告而作出，芒市设计公司依据建设方提供的地勘报告作出的设计无过错，提供错误的地勘报告导致设计结果错误，责任在提供地勘报告的二勘院和建设方。3.2017年云南天邺岩土工程有限公司作出的《岩土工程勘察报告》，说明涉案工程应采用的基础类型是桩基基础方案，说明2015年二勘院的地勘报告存在问题，由此导致从错误设计，责任在作出错误地勘报告的二勘院。综上，芒市设计公司根据建设方提供的地勘报告作出设计不存在过错，请依法改判芒市设计公司不承担责任。

芒市设计公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判芒市设计公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由***王远铁、二勘院承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。无法认定芒市设计公司存在过错，其不应当承担责任。（1）根据《建设工程质量管理条例》第二十一条、六十三条规定，所有设计图纸都必须依据《岩土工程勘察报告》作出，芒市设计公司依据***、王远铁提供的2015年5月5日二勘院作出《岩土工程勘察报告》出具设计图纸，符合法律及相关规范要求，无过错。上述《岩土工程勘察报告》第六部分结论及建议第4条明确了涉案工程需要使用的基础类型，采用条形基础或独立基础①是芒市设计公司依据建设方提供的勘察报告作出设计不存在问题；②是芒市设计公司作为设计方，没有义务及资质去审查勘察报告是否正确，根据法律及相关规范规定只能依据建设方提供的勘察报告进行设计。由此，***、王远铁不存在过错。（2）云南阳光司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见》鉴定意见明显错误，不能作为定案依据，无法证实芒市设计公司存在过错。一审法院作为定案依据的云南阳光司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见》，不具客观真实性，不能作为定案依据，以此认定芒市设计公司存在过错，显失公平。根据法律规定设计单位只能依地勘成果进行设计。上述司法鉴定意见鉴定出芒市设计公司设计图纸不符合要求所依据的地勘报告为2017年10月12日云南天邺岩土工程有限公司作出的《岩土工程勘察报告》，并非本案***、王远铁提供给上诉人的2015年5月5日云南地质工程第二勘察院作出《岩土工程勘察报告》。现芒市设计公司依据***、王远铁提供的2015年5月5日二勘院作出《岩土工程勘察报告》作出设计，认定芒市设计公司设计图纸是否有问题，鉴定时应当参照***、王远铁提供给芒市设计公司的2015年5月5日作出的《岩土工程勘察报告》，鉴定内容为：①鉴定芒市设计公司是否依据***、王远铁提供的勘察报告作出设计；②鉴定芒市设计公司以***、王远铁提供的勘察报告为依据作出的设计图纸是否存在问题；否则就失去鉴定的价值，更无法鉴定出芒市设计公司的设计图纸是否存在问题。上述鉴定意见鉴定对象错误，依法不应作为定案依据，更无法鉴定出芒市设计公司是否存在过错。（3）***、王远铁提供给芒市设计公司的《岩土工程勘察报告》是错误的，***、王远铁及提供错误《岩土工程勘察报告》单位应当承担全部责任。2015年二勘院作出勘察报告第六部分结论及建议第4条明确了涉案工程需要使用的基础类型，采用条形基础或独立基础；而2017年云南天邺岩土工程有限公司作出的《岩土工程勘察报告》6.2建议采用桩基础方案，2015年、2017年两个公司分别作出的《岩土工程勘察报告》，结论不一致，说明***、王远铁提供给芒市设计公司的《岩土工程勘察报告》是错误的。由此产生的不利后果只因由***、王远铁及提供错误《岩土工程勘察报告》单位承担责任，与芒市设计公司无关。2.一审法院理解适用法律错误。一审法院既采信鉴定意见，说明***、王远铁提供给芒市设计公司的2015年5月5日二勘院作出的勘察报告是错误的，则***、王远铁提交错误的勘察报告给设计单位，***、王远铁及勘察单位应当承担全部责任。根据《建设工程质量管理条例》第九条建设单位必须向有关勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料，原始资料必须真实、准确、齐全；第二十条勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确；第二十一条设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计等规定。现芒市设计公司依据***、王远铁提供的勘察成果进行设计符合上述法律规定，不存在任何过错，依法不应当承担责任，同时依据《建设工程质量管理条例》第六十三条之规定，设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计，须接受行政处罚。现芒市设计公司依法依规出具设计图纸，不存在过错不应承担责任。一审法院错误理解上述法律规定判决芒市设计公司承担35%的责任，于法无据。综上，一审法院认定事实及理解适用法律错误，芒市设计公司不存在过错，请依法改判。

二勘院辩称：1.勘察报告不是二勘院出具，虽然是二勘院的名称，但不能代表二勘院的行为，公章不是二勘院的，报告出具主体不是二勘院。2.责任划分应依据有关法律规定各自承担责任，不能以勘察报告存在不足为由，芒市设计公司将全部责任推给二勘院。

针对芒市设计公司、二勘院的上诉，***、王远铁辩称：1.云阳司鉴定（2017）第74号司法鉴定意见书具有中立性，作为本案的依据合法合理，上诉人提出的鉴定问题，在德宏州中级人民法院（2019）云民终346号案件中作出了合理的解释，该鉴定意见书依据在德宏州中级人民法院作出的（2019）云31民终1号、（2019）云民终364号民事判决书确认。2.一审判令二勘院、芒市设计公司承担责任的比例合法合理。杨兴学想行为构成表见代理，其行为效力应及于二勘院，一审判决二勘院承担40%公平公正。芒市设计公司，应对设计的质量负责，芒市设计公司作为涉案工程的设计公司，未进行实地考察的情况下作出设计，未尽到审查义务，存在过错，承担35%的责任较为公平。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回两被上诉人的上诉请求。

针对芒市设计公司、二勘院的上诉，合川公司述称：***王远铁以合川公司出具设计费票据为依据，追加合川公司为被告是错误的，合川公司不是涉案工程的设计单位，收设计费是芒市设计公司委托合川公司代收，合川公司不是本案的适格被告，与本案不具有法律关系，请求驳回对合川公司的诉请。

针对芒市设计公司、二勘院的上诉，杨兴学述称：1.***、王远铁作为业主应对涉案房屋倾斜负首要、主要责任，一审判决其承担17.5%的责任，明显过轻。建设费将工程承包给不具备施工资质的个人，在施工过程中不按照勘察、设计施工擅自更改基础部分施工工序及材料，在基础工程完成后未按规定通知五方（业主、设计、勘察、施工、监理）进行验槽，擅自进行加盖，应当承担主要责任。本案的鉴定意见书纠偏费也是分为两个部分即地基加固评估费和主体房屋纠偏费，根据因果关系，即便要承担责任，勘察方也只应当承担地基部分的加固费，对主体房屋纠偏费本院应当承担责任。***、王远铁作为业主，未委托监理人，而是自己充当了监理人，故在损失负担时，其应当承担业主和监理人的两部分责任。***、王远铁委托勘察至要求做简单勘察，不做实验、不审图的出具的勘察报告，***、王远铁在未验槽的情况下就进行主体施工，从而导致最终的损害结果。2.《岩土勘察报告》是按照规范完成的，提供的是意见和建议，勘察方只是建议权，最终用何种基础是业主和设计方决定的，设计不是简单的画图，应当考虑综合因素，勘察报告提供了两种方案，最终由业主和设计方决定基础类型。3.云阳司鉴字（2017）第74号是《司法鉴定意见书》不能作为本案的定案依据。（1）鉴定意见书程序违法，鉴定事项超出了鉴定机构的鉴定范围，鉴定机构不具有地质勘查资质，转委托的第三方并不具备司法鉴定资质。（2）程序不当，鉴定过程中未通知勘查、设计、施工、监理到场询问、陈述和质证。根据鉴定意见书，无法确认鉴定人员是否到场进行勘验。（3）鉴定意见书遗漏重要事实，对房屋的不均匀沉降值分析了周绪田一侧房屋的原因，而未分析另一侧杨正兵房屋的情况和原因，明显遗漏重要事实，所得出的结论就可能出现偏颇，应当综合左右两面及房屋基础本身全面进行分析，才能得出全面、完整、正确的结论。综上，本案案涉房屋的损失，***、王远铁应当承担首要、主要责任，勘察方没有过错，不应当承担责任，一审判决***、王远铁承担17.5%的责任，明显过轻，请求改判其承担主要责任。

***、王远铁向一审法院起诉请求：1.判令二勘院、芒市设计公司和合川公司、杨兴学共同赔偿***、王远铁873807.14元（其中：房屋加固纠偏费772295.91元，鉴定费171000元，房屋加固纠偏现场考察费5000元，房租损失费300000元，合计1248295.91元，由二勘院、芒市设计公司和合川公司、杨兴学承担百分之七十的责任即873807.14元）；2.判令二勘院、芒市设计公司承担本案的案件诉讼费用。

一审法院认定的法律事实，1.2015年5月期间，***、王远铁在陇川县，找到杨兴学，委托其做岩土工程勘察，2015年5月5日杨兴学向***、王远铁提交勘察成果资料《岩土工程勘察报告》上加盖被告二勘察院的印章。2.2015年8月芒市设计公司接受***、王远铁委托为其设计施工图纸，该公司向***、王远铁提供证书编号为：5300748的设计图纸。2015年12月底***、王远铁建盖商住楼主体工程完工。同月，***、王远铁的房屋向邻居周绪田家歪斜。2016年7月4日，***、王远铁委托云南建检工程质量司法鉴定所对房屋倾斜原因进行鉴定，支付鉴定费用7.1万元。***、王远铁于2017年3月17日申请对涉案房屋倾斜的原因做司法鉴定，2017年6月13日，***、王远铁申请对房屋的工程地质重新勘验，2017年10月12日云南天邺岩土工程有限公司作出岩土工程勘验报告，2018年1月9日，云南阳光司法鉴定中心作出云阳司鉴字（2017）第74号司法鉴定意见书，认为***、王远铁方应承担主要责任，建议责任比例70%，袁化邦承担次要责任，建议责任比例25%。鉴定意见为：1.被鉴定房屋倾斜的原因是房屋地基基础为软弱层，设计者采用钢筋混泥土条形基础，不符工程地质的实际情况。应采用桩基础，桩端持力层深度约为20米左右。2.按原设计施工的换填垫层不符合设计要求，加剧了地基基础的不均匀沉降。3.对被鉴定房屋倾斜的修复费用为772295.91元，其中地基加固评估为396883.91元，房屋纠偏费用评估为375412元。本次鉴定产生鉴定费为10万元，***、王远铁垫付鉴定费用8万元。3.2019年3月29日***、王远铁申请二勘院、合川公司、芒市设计公司、杨兴学对涉案房屋倾斜是否存在责任及应承担责任的大小进行补充司法鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心以委托事项超出鉴定中心的业务能力范围作出退鉴处理的终止鉴定委托工作函。4、杨兴学系二勘院退休职工。杨兴学向***、王远铁收取勘察费用9000元。合川公司受芒市设计公司委托向***、王远铁代收取设计费，并出具收据发票。***、王远铁因房屋倾斜于2016年9月22日诉袁化邦建设工程施工合同，陇川县人民法院于2018年10月3日作出（2016）云3124民初355号判决，袁邦化不服上诉，2019年1月28日德宏州中级人民法院作出（2019）云31民终1号民事判决：“驳回上诉，维持原判”；2018年9月26日***、王远铁诉周绪田相邻损害防免关系，陇川县人民法院于2019年3月25日作出（2018）云3124民初691号判决书。

一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。第二百八十条：“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”《中华人民共和国建筑法》第八十条：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”针对本案的争议焦点，一审法院评析如下：1.关于二勘院、芒市设计公司诉讼主体是否适格的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”一审法院认为，涉案房屋出现质量问题，发生倾斜，其倾斜的原因系综合性的，并非仅由施工单位行为导致，还与提供有误的地勘报告、设计图具有一定的因果关系。本案杨兴学系二勘院退休职工，接受***、王远铁的委托做岩土工程勘察，并于2015年5月5日向***、王远铁提交加盖有二勘院印章的《岩土工程勘察报告》，2015年11月11日向***、王远铁出具收款收据，载明收款单位为二勘院。该行为能够使***、王远铁在主观上形成杨兴学不容怀疑的具有代理权的认识，依此有理由相信该勘察报告系二勘院作出，杨兴学的该行为构成表见代理，由此杨兴学达成的地质勘察协议效力应及于二勘院，相应的法律后果应由二勘院承担，因此***、王远铁向二勘院主张权利并无不当，其被告诉讼主体是适格的。本案中***、王远铁委托芒市设计公司做建设施工设计，芒市设计公司向***、王远铁提交证书编号为：5300748的设计图纸，双方已形成建设工程设计合同关系，该合同合法有效，为此芒市设计公司作为提供设计图纸的单位，被告诉讼主体是适格的。二勘院、芒市设计公司提出诉讼主体不适格，不应该承担责任等抗辩意见与查明事实不符，不予采信。2.关于***、王远铁的损失是多少的问题。一审法院认为，本案***、王远铁涉案房屋实际发生倾斜，造成损失的事实存在，这一损失在已生效的（2016）云3124民初355号民事判决书中确认，而已生效判决认定的事实具有既判力的效果，且***、王远铁并无足以推翻（2016）云3124民初355号民事判决书所认定事实的相反证据，故一审法院对***、王远铁的损失认定为：房屋倾斜的修复费用为772295.91元，鉴定费为10万元，合计872295.91元予以确认。对***、王远铁主张鉴定费用7.1万元，因该申请鉴定属其的单方行为，且鉴定意见未被采用，一审法院不予采信；对***、王远铁主张房屋加固纠偏现场考察费5000元，无正式发票，云南阳光司法鉴定中心已评估出了纠偏的具体费用，一审法院不予确认。对***、王远铁主张房租损失费30万元，系预期的不确定的房租损失，且***、王远铁存在一定过错，一审法院不予确认。一审法院认定***、王远铁的损失为872295.91元，对于***、王远铁主张的间接损失为1248295.91元，一审法院不予确认。对***、王远铁要求二勘院、芒市设计公司及合川公司、杨兴学承担70%责任，亦应与合理的损失872295.91元为基数，并在其范围内与***、王远铁承担责任。3.关于应如何承担责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“因建施工设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十二条第二款“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”***、王远铁建盖房屋，未按照规定聘请监理对工程质量进行管理和监督、验收，还将房屋发包给无建筑施工资质的施工单位进行建设，是造成工程质量不合格的原因之一，对此***、王远铁存在一定过错，应承担相应责任。《建设工程质量管理条例》第十九条：“勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。”第二十条：“勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。2019年1月28日德宏州中级人民法院作出（2019）云31民终1号民事判决中已经确认云阳司鉴定（2017）第74号司法鉴定意见书作出的鉴定意见，在庭审中二勘院、芒市设计公司及合川公司、杨兴学明确表示不申请重新鉴定，也未向一审法院提供足以推翻上述（2017）第74号司法鉴定意见的证据，该鉴定具有中立性，一审法院予以采信。结合云南阳光司法鉴定中心出具的鉴定意见：“申请人***应承担主要责任（建议责任比70%）；被申请人袁化邦承担次要责任（建议责任比25%）；被申请人周绪田承担次要责任（建议责任比5%）”，综合考虑本案实际情况，本院认为二勘院、芒市设计公司作为勘察、设计单位，必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，对其勘察、设计的质量负责，应向***、王远铁提供真实、准确的地质报告、设计图纸，因其给***、王远铁提供的勘察报告、施工设计成果不符工程地质的实际情况，导致涉案房屋倾斜，造成***、王远铁的损失，应承担主要责任，扣除施工方和邻居承担的责任后，二勘院、芒市设计公司及***、王远铁的具体承担的责任比例确定为二勘院承担40%，芒市设计公司承担35%，***、王远铁承担25%。本案中***、王远铁房屋倾斜的修复费用为772295.91元、鉴定费用10万元，故二勘察承担40%，应分摊的房屋倾斜的修复费用216242.85元（772295.91元×70%×40%）、鉴定费2.8万元（10万元×70%×40%），两项合计244242.85元；芒市设计公司承担35%，应分摊的房屋倾斜的修复费用189212.49元（772295.91元×70%×35%）、鉴定费2.45万元（10万元×70%×35%），两项合计213712.49元；***、王远铁承担房屋倾斜修复费用135151.78（772295.91元×70%×25%）、鉴定费1.75万元（10万元×70%×25%），两项合计152651.78元。4.关于合川公司、杨兴学是否应承担责任的问题。合川公司是否应承担责任的问题。一审法院认为，通过庭审查明，合川公司向***、王远铁出具收费发票，系受芒市设计公司委托，代收设计费用，对***、王远铁的损失没有因果关系，对其的损失不应当承担责任，故合川设计公司不承担责任。杨兴学的行为构成表见代理行为，产生的法律后果由二勘院承担，故杨兴学在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、第二百八十条，《中华人民共和国建筑法》第五十二条、第八十条，《建设工程质量管理条例》第十九条、第二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，判决：“一、由被告云南地质工程第二勘察院于本判决生效之日起十日内支付原告***、王远铁房屋倾斜的损失修复费用、鉴定费合计244242.85元。二、由被告芒市建筑设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、王远铁房屋倾斜的损失修复费用、鉴定费合计213712.49元。三、驳回原告***、王远铁的其他诉讼请求。本案案件受理费12538元，由原告***、王远铁承担5967元，由被告云南地质工程第二勘察院承担3504.5元，芒市建筑设计有限公司承担3066.5元。”

二审中，各方当事人对一审法院认定的法律事实，上诉人二勘院对“《岩土工程勘察报告》上加盖被告二勘察院的印章”由异议，事实上印章不是二勘院的印章，其余事实无异议。上诉人芒市设计公司对云阳司鉴字（2017）第74号鉴定意见结论及鉴定费的金额有异议，其余事实无异议。被上诉人***、王远铁无异议。一审第三人合川公司认为与其没有关联性，不发表意见。一审第三人杨兴学对云阳司鉴字（2017）第74号鉴定意见结论有异议。对于各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。

本院二审期间，上诉人二勘院，被上诉人***、王远铁，一审第三人合川公司、杨兴学无新证据提交，对一审证据无新意见。上诉人芒市设计公司无新证据提交，对被上诉人一审提交的第三组证据补充意见：认为司法鉴定意见与设计没有关联，其依据是2017年云南天邺公司的《岩土工程勘察报告》而非被上诉人提供给芒市设计公司做出设计图的勘察报告。无法鉴定出设计是否存在问题。

综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：两上诉人的上诉主张和理由是否成立，涉案工程的损失和责任应如何确认，如何承担？

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。首先，上诉人二勘院上诉主张《岩土工程勘察报告》的印章系杨兴学冒用二勘院名义与被上诉人签订，不适用表见代理，其不应当承担责任，一审判决被上诉人自身责任明显过轻，本院认为，杨兴学系二勘院退休职工，退休后二勘院又返聘其从事经营管理工作，杨兴学向被上诉人出具加盖二勘院印章的《岩土工程勘察报告》及收款收据，上述行为足以让被上诉人有理由相信杨兴学代表的是二勘院，有理由相信《岩土工程勘察报告》系二勘院作出，杨兴学的行为后果应当由二勘院承担，其主张杨兴学不构成表见代理，与查明的事实不符，对其上诉主张，本院不予支持。其次，上诉人芒市设计公司上诉主张其设计系依据二勘院《岩土工程勘察报告》做出，没有过错，不应当承担责任，云阳司鉴字（2017）第74号鉴定意见结论明显错误，不应作为定案的依据，本院认为，云阳司鉴字（2017）第74号鉴定意见已经被生效的裁判文书确认，上诉人并无充足的证据证实该鉴定意见书存在错误，上诉人芒市设计公司的上诉主张，本院不予支持。第三，关于责任的确认。本案中五方（发包方、施工方、勘察方、设计方、监理方）均存在不同程度的过错，并且五方未在案涉工程基础开挖后进行验槽，导致未能及时发现案涉地勘存在的问题，案涉房屋出现倾斜的损害后果，该损害后果系各方的综合因素所致，各方均应依法承担相应的责任，一审判决综合本案实际情况，确认各方的责任比例，本院认为并无不当，本院予以维持。

综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6571.00元，由上诉人云南地质工程第二勘察院负担3504.50元，上诉人芒市建筑设计有限公司负担3066.50元。

本判决为终审判决。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人，不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向陇川县人民法院申请强制执行。

审判长　　雷永华

审判员　　高玉荣

审判员　　王　云

二〇二〇年七月二日

书记员　　张弈槿