上诉人平凉市居泰建筑有限责任公司与被上诉人会宁县桃花山新区管理所、原审被告平凉市规划建筑勘测设计有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘04民终390号

上诉人（原审被告）：平凉市居泰建筑有限责任公司。

法定代表人：潘某，该公司经理。

委托诉讼代理人：马某，宁夏兴业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：会宁县桃花山新区管理所。

法定代表人：牛某，该所所长。

委托诉讼代理人：孙某1，甘肃诚域律师事务所律师。

原审被告：平凉市规划建筑勘测设计有限责任公司。

法定代表人：孙某2，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程某，该公司副经理。

委托诉讼代理人：张某，该公司法律顾问。

上诉人平凉市居泰建筑有限责任公司（以下简称平凉居泰公司）与被上诉人会宁县桃花山新区管理所（以下简称桃花山管理所）、原审被告平凉市规划建筑勘测设计有限责任公司（以下简称平凉设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，会宁县人民法院于2015年2月2日作出(2015)会民二初字第4号民事判决。宣判后，平凉居泰公司不服提起上诉。本院经审理作出（2015）白中民一终字第200号民事裁定书裁定将本案发回重审。会宁县人民法院受理后另行组成合议庭审理了本案，并作出（2015）会民二初字第286号民事判决。宣判后，平凉居泰公司仍不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人平凉居泰公司的委托诉讼代理人马某，被上诉人桃花山管理所的法定代表人牛某、委托诉讼代理人孙某1，原审被告平凉设计公司的委托诉讼代理人程某、张弛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

平凉居泰公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回桃花山管理所的诉讼请求。事实和理由：一、桃花山管理所不是本案的适格主体。本案的诉讼标的是对平凉居泰公司承建的房屋质量问题是否承担民事责任的问题，在这个问题上只有涉诉房屋的物权人才有权就本案涉诉争议事项具有诉权。我国《物权法》第三十六条规定：造成不动产或者动产损毁的，权利人可以请求修理、重做、更换或者恢复原状。平凉居泰公司提交的《经济适用住房购销合同》表明，桃花山管理所已经作为出卖方将涉诉房屋卖给了众多的业主，这些业主对涉案房屋具有物权，对房屋的共有部分享有建筑物区分所有权。也就说目前这些房屋对桃花山管理所而言已经不具有物权，依据买卖合同的法律特征，出卖方即桃花山管理所将标的交付给买受人后，房屋的所有权就转移给了业主，转移后发生的质量问题由业主向出卖方即桃花山管理所主张权利。除非桃花山管理所已经向各位业主履行了买卖合同中出卖方的质量责任，向各位业主进行了赔偿，在这种情况下才可以依据建设施工合同的相对性原则向平凉居泰公司主张赔偿责任。但客观事实是桃花山管理所并没有先行向业主履行开发商的赔付责任，因此桃花山管理所不具有本案适格主体资格。二、原审对关键事实即工程质量原因的认定证据不足、适用法律错误。本案的焦点是房屋是否存在工程质量问题，这个问题实际上是一个专业技术问题，在本案中实质上涉及的是两份鉴定报告的采信问题。原审采信了土木工程研究院的鉴定报告属于认定事实错误。具体理由如下：1、从委托程序看，土木工程研究院的鉴定报告是案外人单方面委托做出的，至于原审所说的发布公告就视为平凉居泰公司认可的说法根本就没有法律依据，民法通则司法解释65条规定：不作为的默示只有在法律有规定或者双方约定的情况下，才可以视为意思表示。因此桃花山管理所所主张的报纸公告既不能成为告知的证据，更不能证明平凉居泰公司同意委托进行第二次鉴定。2、从委托的内容看，土木工程研究院鉴定报告超出了委托的鉴定目的。该报告不仅对建筑物安全性进行了鉴定，还对裂缝产生原因进行了分析；显然该鉴定内容超出了委托鉴定目的的范围，属于超范围鉴定。3、从鉴定的依据和科学手段看，土木工程研究院鉴定报告适用2004年8月份才生效的标准对2003年施工的工程进行鉴定，显然依据错误。原审时提交的竣工验收备案表表明涉案房屋早在2003年3月开工、2003年12月14日竣工验收，完成竣工验收备案登记在2004年6月27日。上述事实表明涉案工程不应当适用2004年8月1日才颁布实施的《湿陷性黄土地区建筑规范》而应当适用之前的GB-90版本。然而在土木工程研究院鉴定报告中却以新标准对涉案旧房屋工程质量进行鉴定，依据错误。4、土木工程研究院的鉴定结论矛盾，结论不明确。土木工程研究院的鉴定结论分析裂缝产生原因时认为：”由于地基浸水后，地基土产生湿陷，造成地基不均匀沉降，从而使墙体产生裂缝”。在结论部分又说：”基础以下地基处理深度不够，不满足《湿陷性黄土地区建筑规范》的要求，造成地基不均匀沉降，地基承载力明显降低，致使墙体产生裂缝。”而在建议部分，该报告又说：”由于地基浸水产生不均匀沉降，墙体出现严重裂缝”。那么到底裂缝出现的原因是地基浸水还是地基处理深度不够呢！该鉴定报告的结论显然不明确。综上所述，一审法院对二份鉴定报告的审查及采信原则违反了《证据规则》第29条规定的人民法院对鉴定书进行审查的规则，属于适用法律错误。

桃花山管理所辩称：一、平凉居泰公司与景园小区工程质量问题有直接利害关系，基于与平凉居泰公司之间签订的协议，桃花山管理所诉请人民法院确定责任主体并承担相应责任，符合法律规定，因此，桃花山管理所是本案适格的原告。二、对于本案，存在事实关系与法律关系的矛盾，事实关系是平凉居泰公司是真正的开发商，桃花山管理所是名义上的开发商。法律关系有两个，一个是购房者与桃花山管理所、平凉居泰公司房屋买卖合同关系，一个是平凉居泰公司与桃花山管理所的建设工程施工合同关系。无论从那个方面来讲，平凉居泰公司均应当承担最终责任。三、甘肃土木工程科学院研究院的鉴定报告能够作为景园小区工程质量问题的依据，兰州理工大学建筑勘察设计院的鉴定报告不能作为景园小区工程质量问题的依据。四、桃花山管理所提供的证据充分证明，景园小区地基沉降的原因是施工质量问题，并非自然灾害造成，即使是因为雨水浸泡形成，也应由平凉居泰公司承担责任。综上所述，根据《合同法》第280、281、282条，《中华人民共和国建筑法》第24、29、52、56、58、60、62、74、80条，《房屋建筑工程质量保修办法》第4条的规定，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

平凉设计公司述称，平凉设计公司不是本案适格的当事人，平凉设计公司的设计与桃花山管理所的主张没有直接的事实联系以及法律上的因果关系，故桃花山管理所不能直接对平凉设计公司提起诉讼。本案是确认之诉，桃花山管理所没有要求确认平凉设计公司是责任主体，平凉设计公司不是本案的适格主体，故原审判决驳回桃花山管理所对平凉设计公司的诉讼请求并无不当。

桃花山管理所向一审法院起诉请求：请求判令1.确认平凉居泰公司是会宁县景园小区工程质量问题的责任主体；2.平凉居泰公司对景园小区1Ａ号楼负责拆除并重建，对4Ｄ、5号楼负责维修和加固；3.平凉居泰公司赔偿桃花山管理所垫付的鉴定费465009.6元；4.平凉设计公司承担因勘察、设计缺陷造成工程质量问题的连带责任。

一审法院认定事实：会宁县景园小区工程项目是会宁县委、县政府于2002年8月在”兰洽会”上作为招商引资项目引入平凉振兴公司实施。该项目以经济适用房立项，由桃花山管委会以建设方名义协助平凉振兴公司办理立项、报批等相关手续。项目开始实施后，由平凉振兴公司负责施工，并由其委托平凉设计院勘察设计。2003年5月30日，桃花山管委会与平凉振兴公司签订了《关于授权委托平凉市振兴建筑有限责任公司负责”桃园山庄、景园小区”工程建设的协议》，约定桃花山管委会授权委托平凉振兴公司负责”桃园山庄、景园小区”经济适用住房的工程建设、房屋销售、合同签订，财务管理及有关事宜等。2004年6月27日，会宁县景园小区1号、2号楼经相关部门竣工验收并进行了备案登记。景园小区房屋建成后，平凉振兴公司对外负责出售、签订购房合同并收取购房款，桃花山管委会及机构调整后的桃花山管理所在购房合同上加盖了公章。2014年，景园小区房屋质量问题大范围暴露。2014年9月15日，桃花山管理所、平凉振兴公司与兰州理工大学建筑勘察设计院就会宁县景园小区危房加固方案设计项目签订《技术服务（委托）合同》。兰州理工大学建筑勘察设计院于2014年9月15日作出”（1）通过检测鉴定，该建筑物设计质量安全符合设计年代规范要求。（2）依据民用建筑可靠性鉴定的技术标准、附件内容，会宁县景园小区各个建筑物安全等级均为DSU级。原因分析中认为系山洪的浸泡、定西地震的影响。建议加固或拆除；为防止小区建筑物以后不被洪水浸泡，建议立即对小区周边采取相应治理措施，防止自然灾害继续发生。”的鉴定报告。对该鉴定报告，会宁县住房和城乡建设局组织相关专家进行了考察论证，初步得出该鉴定报告不够客观，认为应对景园小区房屋分别进行详细的鉴定检测。2014年9月29日，会宁县建筑工程质量监督站与甘肃土木工程科学研究院就会宁县景园小区1Ａ、4Ｄ、5号楼安全性鉴定签订《技术服务合同》。2014年11月10日，会宁县建筑工程质量监督站通过甘肃法制报向平凉振兴公司、兰正亮就其已委托甘肃土木工程科学研究院对景园小区工程质量及责任进行检测鉴定发出公告。2014年11月21日，甘肃土木工程科学研究院作出鉴定报告，1Ａ号楼鉴定报告结论表述如下：1、根据现场开挖探井取样，通过室内土工试验分析，该场地黄土状粉土层，土层厚度较大，属自重湿陷性黄土场地，湿陷等级为IV级，基础以下地基处理深度不够，不满足《湿陷性黄土地区建筑规范》（GB50025-2004）的要求，造成地基不均匀沉降，地基承载力明显降低，致使墙体产生裂缝，裂缝最大宽度15mm，已严重影响墙体承载力。2、由于地基沉降，墙体产生倾斜，使二层墙体与楼板连接处产生错动，预制混凝土空心楼板与墙体连接处脱开距离约为40mm,存在安全隐患，严重影响结构安全。3、经现场抽查检测砖强度实测值为MU7.5。砂浆抽检实测强度值为Ｍ1.4-Ｍ1.5，局部墙体抗震承载力不满足现行规范要求。建议对会宁县景园小区1Ａ号楼拆除。4Ｄ号楼鉴定报告结论表述如下：1、根据现场开挖探井取样，通过室内土工试验分析，该场地为自重湿陷性黄土场地，黄土状粉土，湿陷等级为IV级（很严重），土层厚度较大，基础以下地基处理深度不够，不满足《湿陷性黄土地区建筑规范》（GB50025-2004）的要求。该建筑物由于地面排水不畅，雨水浸入地基，地基土大量浸水产生湿陷变形，造成地基不均匀沉降，使地基承载力降低，引起墙体产生裂缝。2、经现场抽查检测砖强度实测值为MU10。砂浆抽检实测强度值为Ｍ1.5-Ｍ7.8，局部墙体抗震和抗压承载力不满足现行规范要求。3、建筑物沉降变形最大值为－71mm,倾斜最大变形值为29mm，局部地基结构沉降变形超出现行国家标准《建筑地基基础设计规范》（GB50007－2011）规定的允许沉降差，不满足现行规范要求。建议1、应做好建筑物周围的排水系统，防止雨水浸入地基；2、对地基基础进行加固处理；3、对上部产生裂缝墙体进行加固修复处理；4、应设沉降观测点，对建筑物沉降进行跟踪检测。5号楼鉴定报告结论表述如下：1、根据现场开挖探井取样，通过室内土工试验分析，该场地黄土状粉土层，土层厚度较大，属自重湿陷性黄土场地，湿陷等级为IV级，基础以下地基处理深度不够，不满足《湿陷性黄土地区建筑规范》（GB50025-2004）的要求。该建筑物由于下水管道破损，地基土大量浸水产生湿陷变形，造成地基不均匀沉降，地基承载力明显降低，致使墙体产生裂缝。2、经现场对砌筑材料的抽查检测，砖强度实测值为MU7.5－MU15。砂浆实测强度值为Ｍ0.8-Ｍ3.1，局部墙体抗震和个别墙体抗压承载力不满足现行规范要求。3、建筑物倾斜最大变形值为15mm，沉降变形最大值为－64mm,局部地基结构沉降变形超出现行国家标准《建筑地基基础设计规范》（GB50007－2011）规定的允许沉降差，不满足现行规范要求。4、建筑物离山体较近，山体未采取措施进行灾害的防护治理，易产生次生灾害。建议1、应做好建筑物周围的有组织排水管沟，定期对下水道进行检修，防止污水浸入地基。2、地基基础进行全面加固处理。3、对上部墙体进行修复处理。4、应设沉降观测点，对建筑物跟踪检测。5、对邻近建筑物的山体进行地质灾害治理，防止次生灾害对建筑物的破坏。另查明，2005年4月26日，桃花山管委会机构调整，成立桃花山管理所。2006年10月26日，平凉振兴公司变更为平凉居泰公司。平凉设计院于2004年经改制后变更为平凉设计公司。

一审法院认为，首先，关于本案各方当事人是否具有适格的诉讼主体的问题。本案涉诉工程的发包方实际为桃花山管委会，平凉振兴公司为工程施工方，平凉设计院为工程设计、勘察方。桃花山管理所系桃花山管委会的承继单位，平凉居泰公司系平凉振兴公司的承继单位，平凉设计公司系平凉规划设计院的承继单位。本案案由为建设工程合同纠纷，作为建设工程的发包方、施工方、设计勘察方的承继单位，本案各方当事人与本案具有利害关系，均为本案适格的诉讼主体，平凉居泰公司认为桃花山管理所主体不适格的主张不能成立，不予支持。被平凉设计公司认为其不是本案的适格主体的辩解理由不能成立，不予支持。其次，关于本案涉诉楼房是否存在工程质量问题。平凉居泰公司委托兰州理工大学作出的鉴定报告认为会宁县景园小区全部建筑物安全等级均为DSU级，但相关专家对该鉴定报告经论证后认为该鉴定结论不够客观，并认为应对景园小区房屋分别进行详细的鉴定检测。为此，会宁县建筑工程质量监督站为履行职责，刊登公告后委托甘肃土木工程科学研究院对会宁县景园小区工程质量及质量成因进行再次鉴定并作出《会宁县景园小区1Ａ、4Ｄ、5号楼安全性鉴定报告》。庭审时被告平凉居泰公司对甘肃土木工程科学研究院的鉴定报告的真实性未提出异议，亦未提交新的证据足以推翻该鉴定报告。经审查，甘肃土木工程科学研究院具备工程质量的鉴定资质，其作出的鉴定报告客观真实，应予认定。该鉴定报告中均明确表述基础以下地基处理深度不够，实测砖强度、砂浆强度不满足现行规范要求等，建议对1Ａ号楼拆除；对4Ｄ、5号楼采取加固修复措施，故应当认定会宁县景园小区1Ａ、4Ｄ、5号楼的房屋存在工程质量问题。平凉居泰公司认为景园小区存在房屋裂缝的原因是不可抗力，不属于工程质量问题的抗辩理由不能成立，不予支持。再次，关于平凉居泰公司是否为本案涉诉楼房的责任主体的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款规定”建筑施工企业对工程的施工质量负责”、《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定”因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，平凉居泰公司作为会宁县景园小区工程施工单位的承继方，是本案涉诉工程质量问题的责任主体，故对桃花山管理所要求确认平凉居泰公司为会宁县景园小区工程质量问题责任主体及对1Ａ号楼负责拆除并重建，对4Ｄ、5号楼负责维修和加固的诉讼请求，予以支持。对桃花山管理所要求平凉居泰公司给付会宁县建筑工程质量监督站垫付鉴定费465009.60元的诉讼请求，因桃花山管理所在庭审时只提交了垫付200000元鉴定费的有效证据，故应认定会宁县建筑工程质量监督站垫付鉴定费为200000元，该费用应由平凉居泰公司负担。第四，关于平凉设计公司是否为责任主体的连带责任人的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第五十五条”建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”、第五十六条、”建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责”、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定”建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，平凉居泰公司作为工程总承包方与平凉设计公司签订了《工程（勘测）设计合同》，平凉设计公司向平凉居泰公司出具了《岩土工程勘察报告》及设计文件等，平凉设计公司作为会宁县景园小区建设工程的勘察、设计方的承继单位，应当对其承包工程的质量与被告承担连带责任。但庭审时桃花山管理所未提交平凉设计公司提供的勘察、设计等存在质量问题的有效证据，故桃花山管理所要求平凉设计公司承担连带责任的诉讼请求，无证据证实，不予支持。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、确认平凉居泰公司为会宁县景园小区工程质量问题的责任主体；二、平凉居泰公司于本判决生效后立即对会宁县景园小区1Ａ号楼负责拆除并进行重建，并对4Ｄ、5号楼立即负责维修、加固；三、平凉居泰公司于本判决生效后10日内给付桃花山管理所垫付的鉴定费用200000元；四、驳回桃花山管理所要求平凉设计公司承担的诉讼请求；五、驳回桃花山管理所的其它诉讼请求。案件受理费8276元，由桃花山管理所负担3976元，平凉居泰公司负担4300元。

二审中桃花山管理所向本院提交书面申请，申请对会宁县景园小区房屋地基沉降、出现裂缝等问题的原因和工程质量是否符合标准进行重新鉴定。本院依法委托甘肃省建材科研设计院进行鉴定。甘肃省建材科研设计院作出甘建材鉴定[2017]鉴字第08号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.根据现场检测情况，该工程1#、2#、3#、4A#、4B#、4D#、5#楼地基土均具有不同程度的湿陷性，浸水是造成地基不均匀沉降，致使建筑物上部结构承重墙体出现不同程度裂缝的原因。2.根据砌体构件现场检测结果，该工程建筑物砌筑砂浆强度不满足规范要求，部分砖砌体强度不满足规范要求。建议1.根据现场情况，建议对雨水和排水管道进行检修、处理，增强排水能力，防止雨水、污水浸入地基。2.根据本次鉴定意见，建议将1#楼及时拆除，对2#、3#、4#A栋、4#B栋、4#C栋、4#D栋、5#、6#楼地基基础进行加固处理。3.根据现场勘验结果，建议委托有资质的单位对邻近建筑物的山体进行支护设计及施工，防止次生灾害造成的建筑物损坏、人员伤亡及财产损失。桃花山管理所就上述鉴定意见提出异议。甘肃省建材科研设计院就桃花山管理所的异议进行了答复，答复意见为：因涉诉工程无设计图纸及相关施工资料无法做出具体判断。平凉居泰公司、平凉设计公司对上述鉴定意见均无异议。

二审查明的基本事实与原审查明的一致。

本院认为，桃花山管理所与平凉居泰公司于2003年5月30日签订《会宁县桃花山经济开发区管委会关于授权委托平凉市振兴有限责任公司负责”桃园山庄、景园小区”工程建设的协议》约定，为了确保”桃园山庄、景园小区”工程建设的顺利进行，依据《民法通则》有关条款及《国家赔偿法》关于行政赔偿的有关条款规定，经会宁县桃花山经济开发区管委会与平凉市振兴有限责任公司协商，在达成如下协议的前提下，会宁县桃花山经济开发区管委会同意授权委托平凉市振兴建筑有限责任公司负责”桃园山庄、景园小区”经济适用住房的工程建设、房屋销售、合同签订，财务管理及有关事宜。协商内容如下：1、平凉市振兴有限责任公司要严格履行”经济适用住房购销合同”，确保工程质量、工程进度。2、在工程建设过程中出现的一切经济纠纷、民事纠纷、意外事故等均由平凉市振兴有限责任公司承担。3、平凉市振兴有限责任公司在施工期间不允许发生超越”授权委托书”代理权限的无权代理的现象，也不允许发生任意转托给他人代理的现象，应积极行使委托权，尽勤勉和谨慎的义务。4、平凉市振兴有限责任公司应按合同按期完成工程任务并交付使用，因配套设施和工程质量等所引发的一切纠纷后果，由平凉市振兴有限责任公司承担终身责任，物业管理由平凉市振兴有限责任公司承担或委托他人承担。根据上述协议的约定，桃花山管理所与平凉居泰公司之间形成合同关系，平凉居泰公司完全承接了”桃园山庄、景园小区”的开发和建设，工程质量出现问题，理应由平凉居泰公司承担。一审判决平凉居泰公司对涉诉景园小区的工程质量问题承担责任，并无不当。

综上所述，平凉居泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8276元，鉴定费10万元，均由平凉市居泰建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘红雅

代理审判员　　魏晓忠

代理审判员　　李作凤

二〇一七年十二月二十一日

书　记　员　　高霞飞