蒙自嘉思合房地产开发有限公司与河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司云南分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云25民初1303号

原告：***思合房地产开发有限公司。住所地：云南省蒙自市北大街19号。

法定代表人：徐某，职务：该公司董事长。

委托诉讼代理人：李雪芬，云南经峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：高楠，女，1998年9月6日生，汉族，该公司法务。代理权限：特别授权代理。

被告：河北建设集团股份有限公司。住所地：河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。

法定代表人：李某某，职务：该公司董事长。

被告：河北建设集团股份有限公司云南分公司。住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区矣六街道办事处广居路星辰园2栋4楼。

负责人：杨某某，该分公司及经理。

以上两被告共同委托诉讼代理人：陈少飞、万可欣，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

第三人：沈阳中鼎建筑设计有限公司。住所地：沈阳市和平区光荣街35号。

法定代表人：何某某，职务：该公司董事长。

原告***思合房地产开发有限公司（以下简称“嘉思合地产公司”）与被告河北建设集团股份有限公司（以下简称“河北建设集团公司”）、河北建设集团股份有限公司云南分公司（以下简称“河北建设云南分公司”）及第三人沈阳中鼎建筑设计有限公司（以下简称“中鼎公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告嘉思合公司的委托诉讼代理人李雪芬、高楠，被告河北建设集团公司及河北建设云南分公司的委托诉讼代理人陈少飞、万可欣到庭参加诉讼；第三人中鼎公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

原告嘉思合地产公司向本院提出以下诉讼请求：1.被告赔偿原告经济损失人民币21389439.97元；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2017年10月，原告就蒙自市城镇棚户区改造老火车站片区天悦城建设项目设计施工总承包一标段对外招标。10月19日，被告中标；《中标通知书》明确项目总负责人胡延明、设计项目负责人刘国葵、施工项目负责人王跃民，并且要求被告提交履约担保。10月28日，原告与被告、第三人沈阳中鼎建筑设计有限公司就一标段项目签订了《建设工程施工合同）》（下称《施工合同》），约定项目总投资约201707.6万元，其中建安工程费约135000万元（第一标段工程费为60000万元），项目设计费为1032万元，工期为660天。《施工合同》签订后，被告没有全面、认真履行自身的合同义务。具体如下：一、《施工合同》专用合同条款第4.1.1条要求被告合同签订后1周内提交“承包人提交8份项目进度计划”，被告至今未提交；二、《施工合同》专用合同条款第5.2.4条要求被告提交“12份初步设计阶段与施工图设计阶段设计文件、资料和图纸及CAD电子版本一份”，被告至今未提交；三、按照建设工程的实践，要做好上述“项目进度计划”，特别是提交“初步设计阶段与施工设计阶段设计文件、资料和图纸”，被告必须对项目地质情况进行试桩施工勘察。由于被告迟迟未动工试桩，原告于2017年11月28日、12月15日多次发函要求被告最迟在2018年1月2日前完成试桩施工，但是遭到被告拒绝。四、原告按照《中标通知书》和《施工合同》通用条款14.2条和“专用条款”14.2.1条的约定，于2018年1月3日致函被告要求在2018年1月8日前提供3000万元的银行保函，被告虽然在2018年1月3日《回函》“2、履约保函正在办理中，预计2018年1月9日前，给贵司提供”，但是被告至今未提供。五、原告曾于2017年11月28日、2017年12月15日、2018年1月3日分别以《关于试桩施工的通知》、《通知>和《函》等方式提出报送上述管理人员的相关资料，但是被告至今没有按照《施工合同》专用条款第3.2条和《中标通知书》的要求，提交项目总负责人胡延明、设计项目负责人刘国葵、施工项目负责人王跃民的资料，并且于2018年1月7日擅自将项目总负责人“胡延明”变更为“郑瑞恒”。六、被告至今没有按照《施工合同》专用条款第7.2.2条、第7.4条、第7.2.6条的约定，履行“总体施工组织设计”、“施工人力资源计划”、“施工机具资源计划”和“保证其人力、机具、设备、设施、措施材料、周转材料及其他施工资源，满足实施工程的需要”等义务，也没有按照《施工合同》专用条款第7.2.3条的约定，提交临时占地资料。对于被告的上述违约行为，原告按照《施工合同》通用条款第18.1.1条的约定，于2017年12月15日发出《通知》，要求被告纠正自己的违约行为，但是被告拒绝纠正并补救其违约行为。由于被告拒绝在2017年12月1日进场组织试桩，原告无奈请求四川鑫冶岩土工程有限责任公司于2018年8月1日顶替被告试桩，导致拖延施工时间243天。按照《施工合同》通用条款第4.5条“被告应当向原告承担每日1万元的误期赔偿”约定，被告拖延施工给原告造成的经济损失为243万元。此外，原告与红河州棚户区改造投资建设有限公司及蒙自市政府于2016年10月10日签订了《红河州蒙自市城镇棚户区改造项目建设合作协议》。协议约定由红河州棚户区改造投资建设有限公司负责融资，项目贷款资金的还本付息责任由原告方承担并按时支付。本项目到位资金10.09亿元，在被告违约延误工期时段已支付利息共计40922598.68元。由于涉案一标段的建筑面积241130.07平方米，占总项目建筑面积（520487.81平方米）的46.33%，所以一标段的利息损失应为已付利息的46.33%。以耽误工期243天分段计算为18959439.97元,以上两项损失21389439.97元。

被告河北建设集团公司及河北建设云南分公司答辩称，一、根据双方合同约定，被答辩人违约在先，导致答辩人无法开展工作，工期应顺延，答辩人不存在违约行为，且发包人索赔期限已过。1.被答辩人未按时提供项目基础资料和现场障碍资料。根据双方于2017年10月28日签订的《建设工程施工合同》（编号：GF-2013-0201）通用条款第4.1.3款、4.2.2款、4.2.3款、5.2.1款、5.2.2款均明确，承包人开展设计工作，提交设计文件、项目进度计划的前提是发包人提供项目基础资料和现场障碍资料并支付预付款及设计款。但是直至被答辩人提起本案诉讼之日，其也未曾向答辩人提供项目基础资料和现场障碍资料。在被答辩人未提供项目基础资料和现场障碍资料的情况下，答辩人无法进行试桩、开展设计或提交项目进度计划，更遑论被答辩人主张的所谓答辩人违约至今未提交的“总体施工组织设计”、“施工人力资源计划”、“施工机具资源计划”、“临时占地资料”等资料。2.答辩人至今未支付预付款及设计费。依据案涉合同专用条款14.3.1款约定，合同签订后一个月内，发包人应当向承包人支付签约合同价格10%的预付款，即第一标段建安工程费60000万元×98%（结算优惠2%）×10%=5880万元；按照专用条款14.4.2，合同签约后七个工作日内，发包人应当向承包人支付206.4万元设计费，但被答辩人至今未支付过预付款及设计费。依据案涉合同通用条款4.2.2款、4.2.3款约定，承包人开展设计工作的前提是收到项目基础资料和现场障碍资料及预付款后的第一天，作为设计开工日期。故截至今日，设计开工条件尚未成就，被答辩人不存在违约行为.3.被答辩人索赔期限已过，答辩人不再承担任何责任。依据案涉合同通用条款第16.2.1款约定“发包人在索赔事件发生后的30日内，向承包人送交索赔通知。未能在索赔事件发生后的30日内发出索赔通知，承包人不再承担任何责任。”被答辩人主张答辩人应于2017年12月1日进场组织试桩，但从未向答辩人发出索赔通知，截至被答辩人起诉之日，已经长达三年多的时间，远远超过案涉合同约定的索赔期限，答辩人不再承担任何责任。4.案涉合同关于误期赔偿的约定内容和标准不同，应以专用条款为准。即使认定答辩人存在违约行为，依据案涉合同专用条款4.4条约定，因承包人原因使竣工日期延误，每延误1日的误期赔偿金额为人民金额1000元，该约定与通用条款4.5条约定不同，应以专用条款约定为准。二、在被答辩人违约未支付合同约定款项的情况下，答辩人无理要求被告履行义务，被答辩人本可拒绝，但为双方合作，被答辩人一直忍让配合。依据被答辩人提供的《关于试桩施工通知》，被答辩人直至2017年12月15日才第一次通知答辩人于2017年12月18日进场组织试桩施工，此时距离案涉合同签订日期2017年10月28日已经超过1个月的预付款期限，被答辩人在未支付预付款，也未提交正式设计试桩图纸的情况下要求答辩人进行试桩，答辩人人认为不具备试桩的基础。此外，依据案涉合同专用条款14.2.1的约定，承包人可以银行保函或保险保函的形式提交履约保函，但被答辩人在《工作联系函》中要求答辩人提供银行保函，无故加重答辩人合同责任，答辩人已及时与被答辩人沟通，请求提供满足要求的保险保函，但被答辩人置之不理，消极沟通。三、答辩人与被答辩人双方已实质解除案涉协议，并约定除被答辩人还款义务外，双方权利义务了结。依据被答辩人、答辩人与第三方沈阳中鼎建筑设计有限公司签订的《附条件解除协议》，及答辩人与被答辩人双方签订的《附条件解除合同》，本案双方当事人及第三方沈阳中鼎建筑设计有限公司已经就解除案涉合同及相关附件达成了合意，答辩人与被答辩人从未实际履行过案涉合同。依据《附条件解除协议》3.1及3.2条约定，被答辩人履行完毕还款义务后，双方间再无任何债权债务及经济纠纷，各方不再就“合同及附件”项下的约定承担任何责任。并且被答辩人于2021年2月26日才取得案涉项目土地使用权，此时距案涉合同签订之日已近四年，此时案涉项目才具备开工条件。故答辩人与被答辩人解除合同时已知晓项目开工无望且案涉施工合同未实际履行，故各方在解除协议中仅约定了被答辩人归还借款的还款义务及款项归还后的答辩人配合解除合同备案义务，而不再承担因案涉施工合同产生的任何权利义务。答辩人与被答辩人间的民间借贷纠纷，已经取得（2019）云25民初70号生效民事判决，判决支持被答辩人向答辩人支付2200万元借款及实际清偿之日前按年利率24%持续产生的利息。目前答辩人已经向红河州中级人民法院执行局申请执行本案，请求人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。

第三人中鼎公司未就案件争议向本院提出书面意见，也未到庭参加诉讼。

结合双方当事人书面和庭审表达的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.原被告双方签订的《建设工程施工合同》是否合法有效；2.原被告双方所指称的对方违约事实是否客观存在，哪一方违约在先？原告给付预付款和设计费，是否必须以被告河北建设集团公司提供履约保函为前置条件？3.被告的先履行抗辩权主张是否成立？原告关于违约损失诉讼请求的主张是否应当得到支持？

原告嘉思合地产公司向本院提交的证据如下：1.编号为（GF—2013—0201）的《建设施工合同》一份；2.2017年11月28日、12月25日《关于试桩施工的通知》各一份、要求被告提供项目工程管理人员基本情况的通知一份、2017年12月19日《关于工作安排的通知回复函》一份、2017年12月27日《关于履约担保的回函》一份、2018年1月3日原告致河北建设集团公司函一份、2018年1月6日河北建设集团公司向原告回函一份；2018年8月1日，原告致四川鑫冶岩土工程有限公司试桩施工进场工作联系函一份；3.原告参加签订的《红河州蒙自市城镇棚户区改造项目建设合作协议》一份及利息结算票据若干。以上证据材料均为复印件。

被告河北建设集团公司及河北建设云南分公司向本院提交的证据如下：1.编号为（GF—2013—0201）的《建设施工合同》一份；2.2017年12月15日《关于试桩施工的通知》一份、2017年12月19日《关于试桩施工通知回复函》、《关于工作安排的通知回复函》各一份、2017年12月25日原告关于履约保函事项的《工作联系函》一份、2017年12月27日《关于履约担保的回函》一份；3.2018年5月2日原告与河北建设集团公司、中鼎公司签订的《附条件解除协议》，2018年5月2日原告与河北建设集团公司、河北建设云南分公司签订的《附条件解除合同》各一份；4.本院生效判决书[（2019）云25民初70号]和裁定书[（2020）云25执140号]各一份；5.蒙自市公共资源交易中心蒙公资交告土成字[2020]21号公告一份，以上证据材料均为复（打）印件。

第三人中鼎公司未向本院提交证据材料。

本院组织双方当事人对上述证据材料进行了举证和质证，根据以上证据和双方当事人的庭审陈述和辩解，本院认定以下案件事实：2017年10月28日，原被告双方签订《建设工程施工合同》（编号：GF-2013-0201）一份。双方当事人向法庭提交的合同文本主要由以下几个部分组成，1.中标通知书；2.《建设工程施工合同》，内含《蒙自市城镇棚户区改造老火车站片区（天悦城）建设项目（一标段）设计施工总承包合同协议书》、通用条款、专用合同条款、建设工程质量保修书、合同备案表等分项内容。原告在“中标通知书”中,要求被告河北建设集团公司及第三人中鼎公司在接到本通知书后的5日内,到原告公司与原告签订设计施工总承包合同，在此之前按招标文件第二章“投标人须知”7.4款规定向原告提交履约担保。招标文件第二章“招标人须知”7.4款履约担保一项规定：履约保证金提交的形式为银行保函或银行汇款，履约担保的金额为签约合同价的5%；《蒙自市城镇棚户区改造老火车站片区（天悦城）建设项目（一标段）设计施工总承包合同协议书》第1条则明确，该协议书与（1）中标通知书、（2）投标函及投标函附录、（3）专用合同条款、（4）通用合同条款、（5）发包人要求、（6）价格清单、（7）承包人建议（8）其他合同文件等材料按顺序共同构成合同文件。该协议书第2条约定：上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。该第一标段工程费约为60000万元。通用条款第4条4.1项目进度计划第3款，4.2设计进度计划第2款、第3款，第5条技术与设计5.2设计第1款发包人的义务第2款承包人的义务对双方在项目实施初期的权利义务进行了约定。其中，4.2设计进度计划第2款约定“承包人在收到发包人按5.2.1款提供的项目基础资料、现场障碍资料，及14.3.2款的预付款后的第一天，作为设计开工日期”；第3款明确“因发包人未能按5.2.1款提供的项目基础资料、现场障碍资料等相关资料，造成设计开工日期延误的，设计开工日期和工程竣工日期相应顺延；因承包人原因造成设计开工日期延误的，按4.1.2款的约定，自费赶上。”第14条对合同总价款和付款进行了约定，通用条款预付款项下第14.3.1明确“发包人同意将按合同价格的一定比例作为预付款金额，具体金额在专用条款中约定。”该专用条款14.3预付款项下14.3.1约定“预付款的金额为签约合同价的10%，签订合同后一个月内支付”，该项下14.4.2其他进度款一项还对设计费支付方式进行了约定，即第一次设计费付费的比例为总设计费的20%，具体金额为206.40万元，支付时间为本合同签订后七个工作日内给付。关于违约金的约定，《施工合同》通用条款第4.5款约定，因承包人原因，造成工程竣工日期延误的，由承包人向发包人承担每日1万元的误期赔偿；专用条款4.4款则约定，因承包人原因使竣工日期延误，每延误1日的误期赔偿金额为人民金额1000元。通用条款14.8.1款项下“付款条件”明确，约定了由承包人提交履约保函时，履约保函的提交是发包人支付各项款项的条件；未约定履约保函时，发包人按约定支付各项款项。14.8.2款明确，预付款的支付，依据14.3.2款预付款支付的约定执行。该14.3.2“预付款支付”一项则明确，合同约定了预付款保函时，在合同生效后，发包人收到预付款保函后10日内，根据14.3.1款约定的预付款金额一次支付给承包人；未约定预付款保函时，发包人在合同生效后10日内根据14.3.1款约定的预付款金额，向承包人支付。其中，14.2款约定的担保项下的具体内容明确了履约保函、支付保函、预付款保函三种方式的成就条件。14.2.3预付款保函一项专门明确：合同约定由承包人向发包人提交预付款保函时，预付款保函的格式和提交时间在专用条款中约定。而合同专用条款14.2担保项下的14.2.3预付款保函一项内容中，双方当事人并没有对被告是否应当提交预付款保函进行约定。专用条款规定了履约保函的方式为银行保函或保险保函，但未明确履约保函提交的期间。2017年11月28日起，双方就试桩施工、承包方施工管理人员名册、履约担保等事项先后进行了沟通。2018年4月22日，以嘉思合地产公司为甲方与以河北建设集团公司为乙方共同签署“备忘录”一份，内容如下：***思合房地产开发有限公司（以下简称“嘉思合”）与河北建设集团股份有限公司（以下简称“河北建设”）于2017年10月28日签订了《蒙自市城镇棚户区改造老火车站片区（天悦城）建设项目（一标段）设计施工总承包合同协议书》等合同（以下称“承包合同”），双方签订承包合同之后因故计划解除该承包合同。经过友好协商，双方于2018年4月22日签订了《附条件解除合同》，约定在附条件的情况下，双方解除该承包合同。由于《附条件解除合同》约定的承包合同解除需要满足一定条件，为了加快嘉思合的项目紧张进度，河北建设同意在双方解除承包合同之前、同意嘉思合对工程的设计试桩开展前期的相关工作（但仅限本备忘录签订后至2018年5月31日的期间）。2018年5月2日，以嘉思合地产公司为甲方、河北建设集团公司为乙方1、中鼎公司为乙方2共同签署《附条件解除协议》一份，同日，以嘉思合地产公司为甲方、河北建设集团公司为乙方、河北建设云南分公司为丙方共同签署《附条件解除合同》一份。2018年8月1日，嘉思合地产公司通知四川鑫冶岩土工程有限公司组织试桩施工前期准备工作，进行试桩施工。

另查明，合同涉及的一标段地块（面积45272.25㎡）在2021年1月份挂牌成交，该合同标段涉及的工程项目现已由有关建设单位承建；合同中约定的预付款和设计费均未在合同约定的时间内给付；原告嘉思合地产公司在2017年9月9日曾向被告河北建设集团公司借款2000万元，该项借款业经红河州中级人民法院（2019）云25民初70号民事判决确认，正在执行过程中。原告嘉思合地产公司自述，其在2017年11月15日向被告河北建设集团公司及其云南分公司提交了项目基础材料和现场障碍材料。

根据以上确定的案件事实，结合案件争议焦点，针对原被告的诉讼请求和答辩主张，对本案评判如下：

一、《建设工程施工合同》的效力。原被告双方及中鼎公司于2017年10月28日签订的《建设工程施工合同》，当事人签约主体资格适格，内容并不违反法律规定，对合同各方均有约束力。各方当事人理应根据合同确定的权利义务内容，积极主动全面履行各自应当履行的合同义务，方能享受合同约定的权利。

二、关于被告履约保函的提交是否是原告给付预付款和设计费的前置条件问题。虽然合同通用条款14.8.1款“付款条件”一项明确，约定了由承包人提交履约保函时，履约保函的提交是发包人支付各项款项的条件。但合同通用条款14.8.2款进一步明确，预付款的支付，依据14.3.2款预付款支付的约定执行。该14.3.2款“预付款支付”一项则明确，合同约定了预付款保函时，在合同生效后，发包人收到预付款保函后10日内，根据14.3.1款约定的预付款金额一次支付给承包人；未约定预付款保函时，发包人在合同生效后10日内根据14.3.1款约定的预付款金额，向承包人支付。其中，14.2款约定的担保项下的具体内容则明确了履约保函、支付保函、预付款保函三种方式的成就条件。14.2.3预付款保函一项专门明确：合同约定由承包人向发包人提交预付款保函时，预付款保函的格式和提交时间在专用条款中约定。而合同专用条款14.2担保项下的14.2.3预付款保函一项内容中，双方当事人并没有对河北建设集团公司及其云南分公司是否应当提交预付款保函以及包含的格式和提交时间进行明确约定。据此，合同通用条款14.8.1款项下“付款条件”中关于“约定了由承包人提交履约保函时，履约保函的提交是发包人支付各项款项的条件”的“各项款项”不包含合同约定的预付款一项内容，对预付款的给付不具有约束力。

三、关于谁先违约的问题。根据合同的约定，被告河北建设集团公司及其云南分公司开展设计工作，提交设计文件、项目进度计划的前提，是发包人提供项目基础资料和现场障碍资料并支付预付款及设计款。但是被告嘉思合地产公司并未能按照合同的约定在合同签订后七个工作日内和一个月内分别给付应予支付的设计费和预付款，被告一方对原告的合同义务，在双方签订的合同条款中不存在应早于此两项款项给付履行的义务内容，原告违约在先。对此，被告得行使先履行抗辩权。

综上所述，案涉《建设工程施工合同》合法有效，理应得到全面履行。履约保函的提交与否，不是原告应否给付被告和第三人预付款和设计费的前置条件，由于原告嘉思合地产公司没有按约定期间给付被告及第三人一方预付款和设计费，违约在先，被告河北建设集团公司及其云南分公司就此享有先履行抗辩权的权利，其有权拒绝原告的履行请求，原告所指称的被告违约事实不能成立，因原告违约在先，且合同并未实际履行。原告提出关于被告的违约事实和主张以及各项诉讼请求，依法不予支持，应当驳回。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，判决如下：

驳回原告***思合房地产开发有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费148747.00元、保全费5000元，由原告***思合房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

审判长　　李宏明

审判员　　曾国忠

审判员　　薛少倩

二〇二一年三月八日

书记员　　田鸣凤