某某南山医疗管理有限公司、沈阳中鼎建筑设计有限公司等建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终1644号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**南山医疗管理有限公司，住所地：**开发区团山路结居园小区4幢，统一社会信用代码：915323000671120588。

法定代表人：李建明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张治国，公司办公室主任。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：田源，公司总经理助理。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳中鼎建筑设计有限公司，住所地：沈阳市和平区光荣街35号，统一社会信用代码：91210102720907567W。

法定代表人：何宏宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李远，云南天之泰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：深圳中天建筑设计顾问有限公司，住所地：深圳市福田区南园街道上步南路上步大厦24ABC，统一社会信用代码：914403003599734665。

法定代表人：周振林，该公司总经理。

上诉人**南山医疗管理有限公司（以下简称南山公司）因与上诉人沈阳中鼎建筑设计有限公司（以下简称中鼎公司）、原审第三人深圳中天建筑设计顾问有限公司（以下简称中天公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2021）云2301民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人南山公司的委托诉讼代理人张治国、田源，上诉人中鼎公司的委托诉讼代理人李远到庭参加诉讼，原审第三人中天公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人南山公司上诉请求：1.撤销云南省**市人民法院（2021）云2301民初965号民事判决第二项，改判由南山公司向中鼎公司支付工程款金额为352880元，即第一次付费1846440元+第二次付费1846440元-南山公司已支付费用3340000元=352880元；2.判令中鼎公司赔偿南山公司设计试桩损失（包括第一次和第二次试桩）共计842400元；3.本案诉讼费全部由中鼎公司承担。事实和理由：2017年8月南山公司因**医学高等专科学校附属医院项目就设计工作委托云南聚和招标咨询有限公司进行招标，中鼎公司就该设计项目参加了投标并作出服务承诺，经评标程序后确定中鼎公司为中标人，并于2017年9月15日通过招标代理机构向中鼎公司发出中标通知书。2017年10月12日双方签订《建设工程设计合同》就该项目设计工作进行约定。一、招标范围内设计工作未完成。1.建筑施工图消防审査未完善。根据南山公司收到的设计成果表明，中鼎公司未完成施工图设计工作。本项目为医院设计项目，综合医院项目完成所有设计需要28-29个专业出图，医院项目建筑施工图设计必须完成医疗专项、医用装饰设计所带来的二次机电设计和二次消防设计，并汇同装饰设计、医疗专项设计一起进行消防审查。取得消防合格后视为建筑设计绘图工作完成，尚有建设全过程施工图现场服务工作。根据目前成果，中鼎公司仅完成了建筑施工图审查和建筑消防设计工作，尚有二次消防设计未开展（装饰和医疗专项包含：智能化工程、装饰、人防工程、标示系统、幕墙、景观、综合管网、污水处理、净化工程、防护工程、气体工程、高压氧、中心供应、检验科等审计子项）。2.设计审査期间应完成的手续工作未完成。根据《云南省减隔震建筑工程管理规定》等相关文件，医院建设项目为抗震重点设防类建筑，必须进行减震技术设计。要报抗震专项审查，设计成果中未进行减震设计，也未进行抗震专项审查。减震设计是建筑设计中结构专业的一部分，必须要按照政府文件要求完成，否则视为设计工作未完成。二、中鼎公司存在设计工期违约。依据招标文件前附表1.3.2条规定，设计周期共90日历天，其中方案设计30日历天、初步设计30日历天、施工图设计30日历天。根据施工图报规时间、初步设计评审时间、建筑施工图审查时间证明，中鼎公司完全未按照设计周期完成设计，存在严重的时间延迟情况。三、招标范围异议。根据招标前附表1.3.1条及第47项设计控制价，本项目应为投资范围内总包设计，目前中鼎公司仅完成建筑设计，尚有智能化工程、装饰、人防工程、标示系统、幕墙、景观、综合管网、污水处理、净化工程、防护工程、气体工程、高压氧、中心供应、检验科等专项设计方案和施工图设计未完成。此处招标文件内容与合同补充协议冲突。招标文件设计任务书部分1.1条也明确本次招标为总包设计。四、支付进度异议。根据招标文件4.1条合同支付进度，本项目第三次付费的条件：主体施工图完成并通过施工图审查及施工预算后10日内。但本工程至今未完成施工预算，意味着第三次设计费用支付条件不满足。五、中鼎公司未参与现场服务构成违约。根据招标文件第34页第三项规定的设计服务，中鼎公司存在现场未派驻设计代表、图纸审查时行政主管部门意见5天内回复、收到业主确认文件服务超期（一天）等违约情况。造成项目开展过程中业主损失严重。六、南山公司的项目（一期）工程试桩检测情况。1.南山公司根据设计单位方案阶段要求，按照2018年3月18日中鼎公司提供的试桩设计图纸（设计图工程号171001），于2018年6月13日委托具有检测资质的检测单位（云南磐宇工程检测鉴定有限公司）进行了单桩抗压承载力检测。2.设计施工图检测。按照中鼎公司于2018年7月12日的地下室结构图（图纸编号03/24），根据该图纸基础说明第7条，做深层平板板载荷和工程桩竖向承载力检验。在2020年7月27日第十六次人孔挖孔桩持力层验收专题会议上，建设单位、设计单位、地勘单位、监理单位、施工单位参与了会议，建设单位提出：桩基试桩检测已经做过，图纸基础说明第7条还要做桩基检测，属于重复检测。中鼎公司项目负责人郑贵友明确：不同阶段的检测目的不一样，在人工挖孔桩建筑之前，必需按设计要求完成持力层和工程桩承载力检测，并要求检测按设计承载力的1.2倍加载，地勘单位明确要求持力层必需进入中风化，并且入岩深度为桩径的1.5倍。南山公司又于2020年8月4日委托云南磐宇工程检测鉴定有限公司进行了检测。试桩方面存在以下问题：在方案阶段属于设计试桩，中鼎公司让南山公司试桩9根，规范一般为3根；施工图试桩属于施工前试桩，应根据规范要求试桩，不应加大要求。故中鼎公司需赔偿南山公司设计试桩检测损失。综上所述，一审判决在认定事实上，虽然认可了中鼎公司没有完成设计，但没有清楚地确定出具体的没有完成的设计事项，同时没有认定本次设计工作给南山公司造成的损失，故请求二审支持南山公司的上诉请求。

中鼎公司针对南山公司的上诉辩称，从程序上说，南山公司上诉提出的诉请及理由均超出了一审主张的事实理由和诉请范围，南山公司的上诉请求及事实理由不符合法律规定，应裁定驳回其上诉请求。双方签订了合法有效的合同，该合同对双方具有约束力，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。

上诉人中鼎公司上诉请求：1.撤销云南省**市人民法院（2021）云2301民初965号民事判决第二项，改判南山公司向中鼎公司支付设计费6980966.16元，并支付逾期付款违约金按年利率24%计算至2021年3月15日为2473121.17元，剩余逾期付款违约金以6980966.16元为基数按年利率24%继续计算至清偿之日；2.判令诉讼费由南山公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.中鼎公司在履行合同过程中无违约行为，一审判决认定“双方均存在违约行为”与事实不符，同时缺乏相关证据。2.一审判决遗漏认定因南山公司拖延付款的行为严重违约，中鼎公司有权行使合同解除权，南山公司在本案中无权解除合同。3.因南山公司拖延付款的行为导致中鼎公司解除合同，则应当对中鼎公司在本案中履行合同后应当取得的利益进行认定和支持，一审判决“酌情支持”设计费的判决结果与南山公司实际已经使用了中鼎公司交付的“设计成果”的事实不符，与《中华人民共和国合同法》的相关规定相违背。4.一审判决遗漏认定南山公司应当向中鼎公司付款的时间节点，并对违约金遗漏认定和处理。二、一审判决适用法律错误，具体错误为：对因南山公司违约导致合同解除后的违约责任认定错误。综上，请求二审法院依法对本案进行改判，以维护中鼎公司的合法权益。

南山公司针对中鼎公司的上诉辩称，中鼎公司不按合同约定履行相关义务。南山公司发文要求中鼎公司将桩基基础由人工挖孔桩变成旋挖桩，中鼎公司以各种理由推脱，拒不执行。在南山公司土方开挖过程中，指挥部负责人多次致电中鼎公司项目负责人要求其组织专业技术人员到项目现场进行项目交底和图纸会审工作，中鼎公司以各种理由推脱。2020年5月22日，南山公司的地下基础土方开挖，根据要求需组织五方责任主体到场验收，经通知后中鼎公司没有按要求到现场参加验收，致使南山公司的工作严重滞后。2020年6月10日，南山公司指挥部负责人又汇总了施工图存在的100多个问题，以电子版的方式发送给中鼎公司项目负责人，至今都未收到中鼎公司的任何回复。2020年7月6日，南山公司书面通知中鼎公司派驻专业设计代表到现场工作，中鼎公司未安排设计代表到现场助工。2020年7月27日，中鼎公司的相关人员到场参与人工挖孔桩分项验收，未发表任何意见，也未签字，导致工程停工。

南山公司向一审法院起诉请求：1.解除南山公司与中鼎公司于2017年10月12日签订的《建设工程设计合同》；2.判令中鼎公司返还南山公司支付的设计费人民币4340000元并承担相应违约损失人民币2170000元，合计6510000元；3.本案诉讼费由中鼎公司承担。

中鼎公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除中鼎公司与南山公司签订的《建设工程设计合同》；2.判令南山公司向中鼎公司支付设计费6480966.16元，并支付逾期付款违约金，按年利率24%计算至2021年3月15日为2217997.88元，剩余逾期付款违约金以6480966.16元为基数、按年利率24%继续计算至清偿之日；3.判令诉讼费、保全费由南山公司承担。

一审法院认定事实：2017年8月16日，南山公司为招标人，云南聚和招标咨询有限公司为招标代理机构，以**医药高等专科学校附属医院暨**协和医院（一期）设计为标的发出招标投标邀请书，并制作了项目编号为云聚招字（2017）第017号-D“招标文件”，中鼎公司制作了“投标文件”，参与投标。2017年9月15日，南山公司、云南聚和招标咨询有限公司向中鼎公司发出编号为云聚招字（2017）第017号-D“中标通知书”。

2017年10月12日，南山公司（发包人）与中鼎公司（设计人）针对**医药高等专科学校附属医院暨**协和医院（一期）签订了《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》，合同主要内容：门诊楼、医技楼、住院楼A、住院楼B，建筑规模13.8万㎡，单价66.9元/㎡。估算设计费923.22万元，设计费最终以施工图审查通过的建筑面积为基准结算，多退少补；双方各自应提交的资料及文件；设计费支付进度表（设计合同签订后7日内支付总设计费的20%定金，即184.644万元；初步设计通过审查后7日或施工图设计开展前3日内支付20%即184.644万元；施工图通过审查后7日内或设计技术交底前3日内支付40%即369.288万元；施工主体出地面后7日内支付8%即73.8576万元；施工主体封顶后7日内支付7%即64.6254万元；项目竣工验收完成后7日内支付5%即46.161万元），设计费最终以施工图的建筑面积为基准结算，在第四次支付时进行调差支付；双方的责任；违约责任；其中合同第13页“后续服务工作承诺”约定：“1、设计负责人全过程服务，保证每月至少到施工现场巡视一次。出现关键性技术问题，在接到通知后4小时内安排合适人员到达现场参加会议。若未能及时到达，按1000元/次罚款。2、项目开工后，设计方承诺在施工服务期间安排1名具备现场能力的设计代表服从发包方管理。及时到现场服务，解决相关设计问题。如出现未按要求派遣现场驻地代表或未要求驻地的，设计方须承担1000元/天的罚款。3、合理安排周密的工作计划和完善的管理措施，确保提供的设计文件完整、准确。当文件存在遗漏或错误时，及时按照要求安排设计人员对设计文件进行纠正完善。如因设计方原因造成工程质量事故或拆除重建或工程延误，则应免收直接受损失部分的设计费。4、需要设计人确认的方案、文件、图纸、数据等资料，设计方须在收到资料后1天内给予确认回复。如因设计方原因造成文件资料回复延误，则设计方须承担1000元/次的违约罚款。5、设计成果交付甲方后负责向甲方及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。积极配合各方办理相关后期审批手续，根据审批部门提出的修改意见进行修改，保证完成项目的各项报批建设工作。”

2017年10月15日，南山公司（甲方）、中鼎公司（乙方）、中天公司（丙方）签订了一份《**医药高等专科学校附属医院暨**协和医院（一期）设计三方协议书》（以下简称《设计三方协议书》），主要内容为：因本项目的特殊历史原因，根据2017年10月12日甲乙双方签订的《**医药高等专科学校附属医院暨**协和医院（一期）建设工程设计合同》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程勘察设计市场管理规定》，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，经过三方友好协商一致，签订本协议。第一条：服务范围及内容。1.1……，1.2……，1.3工作内容：1.3.1乙丙双方合作承担本项目的工程设计工作。双方均需按国家相关规范规程和甲方要求完成设计、沟通、协调工作，并提供合格的产品。工作范围包括与甲方签定的合同中约定的设计范围--详《**医药高等专科学校附属医院暨**协和医院（一期）建设工程设计合同》约定。1.3.2乙方委托丙方完成本项目设计阶段包括：方案设计阶段（报规、报建阶段）、抗震专项设计阶段（抗震咨询单位由甲方另行委托）及初步设计阶段的工作，并完成相应的技术审查和行政审批工作；与甲方签订的合同约定范围内的其他工作均由乙方完成。1.3.3丙方的设计成果及相关文件均以乙方公司名义出具。1.4合作时间：三方履行完《**医药高等专科学校附属医院暨**协和医院（一期）建设工程设计合同》规定的义务后，本协议自行终止。第二条：费用划分。2.1本项目合同总单价为66.9元/平米，合同总金额约923.2万元，最终额度根据与甲方确认之后的施工图建筑面积进行结算（以下同）；2.2丙方承担的工作范围所对应的合同单价为33.9元/平米，对应合同总金额约467.8万元；乙方承担的工作范围所对应的合同单价为33元/平米，对应合同总金额约455.4万元。2.3各自承担相应的成果制作成本及差旅费用。2.4因本项目设计要投标，投标产生的招标代理费由双方按合同收费比例共同承担。2.5……。第三条：付费进度。实际付费进度将根据甲方的付费进度进行支付，具体如下表：工作启动资金，甲方支付额度100万，乙方实收0元，丙方实收100万元；定金20%，甲方支付额度184.64万元-100万=84.64万元，乙方实收0元，丙方实收84.64万元；初步设计审查通过20%，甲方支付额度184.64万元，乙方实收100万元，丙方实收84.64万元；施工图设计审查通过40%，甲方支付额度369.28万元，乙方实收217.54万元，丙方实收151.74万元；主体出地面8%，甲方支付额度73.86万元，乙方实收50.47万元，丙方实收23.39万元；主体封顶7%，甲方支付额度64.62万元，乙方实收41.23万元，丙方实收23.39万元；竣工验收5%，甲方支付额度46.16万元，乙方实收46.16万元，丙方实收0万元；合计100%，甲方支付额度923.2万元，乙方实收455.4万元，丙方实收467.8万元。第四条：支付方式。4.1乙丙双方各自承担各自收入部分的相关税费（按国家及项目所在地现行法律法规执行）。4.2丙方提供给乙方的发票必须满足甲方的票种要求，否则由此产生的税费由丙方负责。第五条：甲方责任。5.1督促乙方、丙方负责按照国家规范规程标准、地方规定和甲方要求完成本协议约定的乙丙方设计工作。5.2甲方应提前选定二次医疗工艺设计单位、影响设计的设备厂家、特种结构（大跨度钢结构、网架结构）实施单位，以配合乙方、丙方主体工程的设计工作。5.3因历史原因，在设计过程中牵头三方共同确认乙方、丙方在各设计阶段的成果，成果提交后10天之内确认，确认后开展下一阶段工作。5.4负责按照本协议约定的付款方式及时支付给乙方、丙方设计费用。第六条：乙方责任。6.1督促丙方负责按照国家规范规程标准、地方规定和甲方要求完成本协议约定的丙方设计工作。6.2负责按照本协议约定的付款方式支付给丙方合作费用。6.3负责乙方设计工作范围内的施工现场服务工作。6.4乙方在过程中应遵守《**高等专科学校附属医院暨**协和医院建设项目（一期）设计合同》的约定和计划，及时协作解决因设计工期导致方案设计、初设设计、施工图设计三阶段产生的问题，以及由乙方负责的施工图及后续阶段的问题，避免因乙方原因致使工期拖延导致甲方的经济处罚，对因乙方原因导致工期拖延给丙方造成损失的，视损失情况、责任大小承担经济赔偿责任。第七条：丙方责任。7.1丙方应按国家规范规程标准、地方规定、甲方要求、乙方质量管理体系的要求，按时、按质、按量地完成三方约定的工作内容；各阶段成果应达到国家、地方对该阶段规定的深度，同时应确保所提交的各阶段成果真实、有效、可实施性，满足下一阶段的设计需要，及时与乙方交接相关资料，对因丙方原因返工给乙方造成损失的，视损失情况、责任大小承担经济赔偿责任。7.2丙方须遵守国家及当地法律、法规和乙方的各项规章制度，自觉维护国家和乙方的合法利益。协议履行期间发生的各种意外均由丙方自行负责。7.3丙方在过程中应遵守《**高等专科学校附属医院暨**协和医院建设项目（一期）设计合同》的约定和计划，及时协作解决因设计工期导致施工图设计与初设设计两阶段交叉产生的问题，避免因工期拖延导致甲方的经济处罚，对因工期拖延给乙方造成损失的，视损失情况、责任大小承担经济赔偿责任。7.4丙方向乙方移交完整的各阶段资料后，应积极配合乙方在施工图阶段的设计工作直到完成，对乙方提出的涉及初步设计文件中的一般性问题应及时答复，复杂问题应在24小时内答复。7.5丙方应保守乙方秘密。对泄露秘密给乙方造成损失的，视损失情况、责任大小承担经济赔偿责任。7.6丙方后续与其他单位签订的协议，不得影响本次与乙方先订立协议的履行。第八条：其他。……

2018年8月至2019年1月期间，中鼎公司依据合同向南山公司陆续交付工程设计资料（图纸）。南山公司向云南省住房和城乡建设厅提出申请，2018年7月30日，云南省住房和城乡建设厅作出“关于**医药高等专科学校附属医院暨**协和医院一期建设项目初步设计的批复”。2019年1月21日，南山公司取得编号为41901170004的“房屋建筑和市政基础设施工程设计文件施工图审查合格书”，该合格书中载明设计单位为中鼎公司。2020年6月19日，南山公司取得“建筑工程施工许可证”，许可证中载明设计单位为中鼎公司。后南山公司依据设计图纸进行施工。在施工过程中，需要设计单位中鼎公司参加的工作，在部分阶段中鼎公司未派员参加。

南山公司向中鼎公司支付了设计费3340000元（2017年7月11日支付1000000元，2017年11月30日支付840000元，2018年9月4日支付500000元，2019年1月14日支付1000000元）。南山公司没有向中天公司支付过款项。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包工程再分包。建设主体工程结构的施工必须由承包人自行完成。

本案中，关于合同的解除。南山公司与中鼎公司自愿签订《建设工程设计合同(一）（民用建设工程设计合同）》，该合同合法有效，现双方均提出解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，一审法院予以准许。

对南山公司提出中鼎公司将《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》中一半以上的设计工作交给没有资质的中天公司完成的主张，一审法院认为，本案证据证实中鼎公司将涉案工程设计阶段的方案设计阶段（报规、报建阶段）、抗震专项设计阶段（抗震咨询单位由甲方南山公司另行委托）及初步设计阶段的工作、相应的技术审查和行政审批工作交给中天公司，是征得甲方南山公司的同意；南山公司明知涉案工程为招投标工程，中天公司没有参加招投标，且南山公司已经与中鼎公司签订合同，在没有审查中天公司资质的情况下，仍然与中鼎公司、中天公司签订《设计三方协议书》，视为其同意中鼎公司将其中的部分设计工作交由中天公司完成。随后中天公司将《设计三方协议书》中约定的自己应承担的设计成果交付中鼎公司，中鼎公司将最终设计成果交付南山公司，南山公司并依据设计图纸（资料）取得“房屋建筑和市政基础设施工程设计文件施工图审查合格书”和“建筑工程施工许可证”。南山公司提供的证据不能证实中鼎公司（含中天公司）提供的设计图纸（资料）不符合相关法律规定，故对南山公司要求中鼎公司返还已支付的设计费的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于违约问题。南山公司没有提供证据证实因为中鼎公司提交的设计图纸（资料）不合格，同时，本案的证据证实中鼎公司没有完全履行《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》第六条6.2.5、第八条8.1及《设计三方协议书》第六条中的部分责任，特别是庭审中双方陈述的技术交底、现场派驻人员的问题，中鼎公司抗辩，因为南山公司没有按时间节点履行支付责任而履行抗辩权，一审法院认为，从双方签订的《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》看，中鼎公司为南山公司提供的设计文件涵盖各阶段至项目竣工验收完成，在前期阶段性工作中，中鼎公司没有完成技术指导工作，南山公司也没有完全按照合同约定的付费时间支付相关费用，故一审法院认为双方均存在违约行为。对中鼎公司要求南山公司支付设计费的诉讼请求，因本案的证据证实中鼎公司没有完全履行《建设工程设计合同（一）民用建设工程设计合同）》第六条6.2.5、第八条8.1及《设计三方协议书》第六条中的部分责任，一审法院根据《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》的“设计费支付进度表”和《设计三方协议书》的“付费进度”，予以酌情支持，对第一次、第二次的付费比例予以支持，对第三次付费比例予以酌情扣减，按总设计费的30%予以支持，第四至第六次费用不予支持；综上，南山公司共计应支付中鼎公司设计费6462540元（1846440元+1846440元+2769660元），扣除南山公司已经支付的3340000元，南山公司还应支付3122540元。中鼎公司在领取工程款的同时应提供工程款发票。对中鼎公司要求南山公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，如之前所述，双方均存在违约行为，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。中天公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃法律赋予的诉讼权利，应承担由此产生的法律后果，一审法院依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起，解除**南山医疗管理有限公司与沈阳中鼎建筑设计有限公司于2017年10月12日签订的《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》；二、**南山医疗管理有限公司自判决生效后60日内向沈阳中鼎建筑设计有限公司支付工程款3122540元（款交一审法院）；三、驳回**南山医疗管理有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回沈阳中鼎建筑设计有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费57370元，由**南山医疗管理有限公司负担（已交）；反诉案件受理费36347元，由沈阳中鼎建筑设计有限公司负担23298元（已交），由**南山医疗管理有限公司负担13049元（未交）。

二审中，中鼎公司针对其上诉请求向本院提交云抗审省字（2017）第100号“云南省建筑工程抗震设防专项审查批准书”，欲证明中鼎公司对于案涉项目设计过程中的抗震设防专项审查已于2017年12月25日获得批准。经质证，南山公司对该证据无异议。本院予以确认。

经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，南山公司对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定以下事实：1.中鼎公司未完善建筑施工图消防审查，尚有二次消防设计未开展；2.中鼎公司在设计审查期间应完成的手续没有完成；3.中鼎公司存在设计工期违约情形；4.中鼎公司未完成招标范围内的专项设计；5.按合同约定的第三次设计费支付条件尚不满足；6.中鼎公司没有按照合同约定派驻设计代表进驻现场指导和服务，造成项目开展过程中业主损失严重。中鼎公司对一审认定“在施工过程中，需要设计单位中鼎公司参加的工作，在部分阶段中鼎公司未派员参加”这一事实提出异议，认为导致中鼎公司有部分阶段未派员参加的原因是南山公司未按合同约定支付进度款。同时认为，一审还遗漏认定根据合同约定，南山公司应支付第二次设计费的时间节点为2018年8月7日，应支付第三次设计费的时间节点为2019年1月28日。对双方提出的遗漏认定事实，本院结合争议焦点予以评述。对一审认定的事实，本院予以确认。

二审另查明，南山公司（发包人）与中鼎公司（设计人）签订的《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》第7.2条约定：发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之一的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。2017年12月25日云南省住房和城乡建设厅下发了云抗审省字（2017）第100号“云南省建筑工程抗震设防专项审查批准书”，载明：经审查，由沈阳中鼎建筑设计有限公司设计的**医药高等专科学校附属医院暨**协和医院（一期）-住院楼（A、B）、裙房、门诊医技楼设计文件按云抗审SJZS2017-100号抗震设防专项审查意见书进行修改后，符合抗震设防有关要求，批准使用。

综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：南山公司应支付中鼎公司设计费为多少，南山公司应否向中鼎公司支付逾期付款违约金。

本院认为，结合在案证据及南山公司与中鼎公司签订的《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》中关于计费支付进度的约定，第一次支付设计费184.644万元的时间应为合同签订后7日内，即2017年是10月20日以前支付；第二次支付设计费184.644万元的时间应为初步设计通过审查后7日内或施工图设计开展前3日内，即2018年8月7日前支付；第三次支付设计费369.288万元的时间应为施工图通过审查后7日内或设计技术交底前3日内，即2019年1月29日前（施工图通过审查后7日内）或者2020年7月6日前（南山公司通知技术交底前3日内）支付。即在施工图通过审查前南山公司就应向中鼎公司付清第一、二次的设计费共计369.288万元，而南山公司截止至2019年1月21日施工图审查合格书取得之日仅向中鼎公司支付了设计费334万元，对第一、二次的设计费南山公司未按合同约定全部履行完毕，根据《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》第7.2条约定，逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，故中鼎公司依法享有先履行抗辩权的主张成立，南山公司未按约定付清设计费的行为已先行构成违约。中鼎公司已按合同约定完成了**高等专科学校附属医院暨**协和医院建设项目（一期）施工图的设计，并将通过审查合格的施工图交付南山公司用于实际施工，南山公司也认可实际按该施工图进行施工的事实，在南山公司既未付清前两期设计费，也未支付第三期设计费的情况下，中鼎公司依约在相应阶段应获得设计费的合同目的已不能实现，中鼎公司有权主张解除合同，南山公司应向中鼎公司支付合同约定的前三次设计费用7385760元，扣除南山公司已支付的3340000元后，南山公司还应向中鼎公司支付设计费4045760元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，中鼎公司主张的合同履行后可以获得的利益即合同约定的第四、五、六次设计费的支付，属于赔偿损失的违约责任范畴。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，南山公司与中鼎公司在《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》中约定的违约金明显过高，且中鼎公司也未提交证据证实其实际造成的损失，故本院以全国银行间同业拆借中心公布的2020年7月的一年期贷款市场报价利率3.85%上浮30%即年利率5%计算违约金至判决应支付的设计费实际付清之日止。根据南山公司付款情况并结合中鼎公司诉请对违约金的计算如下：1.至2018年8月7日，南山公司应付款3692880元，实际付款1840000元，尚欠款1852880元，自2018年8月7日至2018年9月3日逾期28天，应付违约金为7206元（1852880元×年利率5%÷360天×28天）；2.2018年9月4日付款500000元，自2018年9月4日至2019年1月3日逾期122天，应付违约金为22924元【（1852880元-500000元）×年利率5%÷360天×122天】；3.2019年1月4日付款1000000元，自2019年1月4日至2020年7月6日逾期550天，应付违约金为26956元【（1352880元-1000000元）×年利率5%÷360天×550天】；4.2020年7月7日起以欠付款4045760元（352880元+3692880元）为基数继续计算至款项付清之日止。南山公司提出中鼎公司存在先行违约的情形无事实依据，不能成立。根据南山公司与中鼎公司及中天公司签订的三方协议足以证实中鼎公司将部分设计工作交由中天公司完成是经过南山公司同意，且最终也是以中鼎公司的名义向南山公司交付设计成果，南山公司也依据中鼎公司提交的设计图纸取得了“房屋建筑和市政基础设施工程设计文件施工图审查合格书”和“建筑工程施工许可证”，故南山公司提出中鼎公司提供的设计图纸不合法的主张不能成立。南山公司提出的第二项上诉请求，在一审中并未主张，属于二审新增诉讼请求，中鼎公司已明确表示不同意在二审中对南山公司新增的诉讼请求进行调解，故对南山公司提出的设计试桩损失842400元在本案中不予审理，南山公司可另案主张。本案案由应为建设工程设计合同纠纷，一审对案由的认定错误，本院予以纠正。

综上，一审认定事实基本清楚，但部分法律适用和判处不当。南山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。中鼎公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、维持云南省**市人民法院（2021）云2301民初965号民事判决第一、三项，即“自判决生效之日起，解除**南山医疗管理有限公司与沈阳中鼎建筑设计有限公司于2017年10月12日签订的《建设工程设计合同（一）（民用建设工程设计合同）》；驳回**南山医疗管理有限公司的其他本诉诉讼请求”；

二、撤销云南省**市人民法院（2021）云2301民初965号民事判决第二、四项，即“**南山医疗管理有限公司自判决生效后60日内向沈阳中鼎建筑设计有限公司支付工程款3122540元（款交一审法院）；驳回沈阳中鼎建筑设计有限公司的其他反诉诉讼请求”；

三、由**南山医疗管理有限公司于本判决生效后60日内向沈阳中鼎建筑设计有限公司支付设计费4045760元，并支付沈阳中鼎建筑设计有限公司2018年8月7日至2020年7月6日期间的逾期付款违约金57086元，自2020年7月7日起的逾期付款违约金继续按年利率5%计算至欠付款4045760元付清之日止（款交云南省**市人民法院）；

四、驳回沈阳中鼎建筑设计有限公司的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费57370元，由**南山医疗管理有限公司负担（已交）；一审反诉案件受理费36347元，由沈阳中鼎建筑设计有限公司负担19204元（已交），由**南山医疗管理有限公司负担17143元（未交，与上述第三项一并履行）。**南山医疗管理有限公司交纳的二审案件受理费35697元，由**南山医疗管理有限公司负担（已交）；沈阳中鼎建筑设计有限公司交纳的二审案件受理费56121.61元，由沈阳中鼎建筑设计有限公司负担19755.61元（已交），由**南山医疗管理有限公司负担36366元（未交，与上述第三项一并履行），沈阳中鼎建筑设计有限公司多交纳的21857元予以退回。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判长　　邱德英

审判员　　蒋文娟

审判员　　刘　莹

二〇二一年十二月二十九日

书记员　　曾琳媛