兰州外语职业学院诉兰州理工大学建筑勘察设计院、甘肃西铁建筑安装有限责任公司、临洮县建筑工程总公司直属公司、甘肃建隆工程监理有限公司排除妨害纠纷一案二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）甘民一终字第66号

上诉人（原审原告）：兰州外语职业学院，住所地：兰州市和平开发区。

法定代表人：马永刚，该学院院长。

委托代理人：李宇明，甘肃中天律师事务所律师。

委托代理人：王爱民，甘肃中天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：兰州理工大学建筑勘察设计院，住所地：兰州市七里河区兰工坪287号。

法定代表人：党星海，该院院长。

委托代理人：贾军，甘肃佳运律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃西铁建筑安装有限责任公司，住所地：兰州市城关区雁滩路3585号人防大厦9楼。

法定代表人：王环，该公司董事长。

委托代理人：陈昱君，甘肃恒亚律师事务所律师。

委托代理人：朱凯军，该公司职员。

上诉人（原审被告）：临洮县建筑工程总公司直属公司，住所地：定西市临洮县工贸大厦5楼。

法定代表人：李靖平，该公司经理。

委托代理人：王晓萍，北京市齐致律师事务所兰州分所律师。

原审被告：甘肃建隆工程监理有限公司，住所地：兰州市城关区定西路332号。

法定代表人：常自昌，该公司经理。

上诉人兰州外语职业学院（以下简称外语学院）与上诉人兰州理工大学建筑勘察设计院（以下简称工大设计院）、上诉人甘肃西铁建筑安装有限责任公司（以下简称西铁公司）、上诉人临洮县建筑工程总公司直属公司（以下简称临直公司）、原审被告甘肃建隆工程监理有限公司（以下简称建隆公司）排除妨害纠纷一案，工大设计院、西铁公司、临直公司不服兰州市中级人民法院（2011）兰法民一初字第100号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，于2013年4月11日作出（2013）甘民一终字第25号民事裁定，撤销原判，发回重审。兰州市中级人民法院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，外语学院、工大设计院、西铁公司、临直公司不服兰州市中级人民法院作出的（2013）兰民一初字第71号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人外语学院的委托代理人李宇明、王爱民，上诉人工大设计院的委托代理人贾军，上诉人西铁公司的委托代理人陈昱君、朱凯军，上诉人临直公司的委托代理人王晓萍，原审被告建隆公司的法定代表人常自昌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2004年8月12日，原告外语学院与工大设计院签订《工程地质勘察合同》，由被告工大设计院完成原告外语学院2#教学楼、3#公寓楼、图书馆的工程测量、工程地质、水文地质的勘察工作并提交勘察结果。2006年5月11日，原告外语学院又与被告工大设计院签订了《建设工程设计合同（一）》，工程名称：兰州外语职业学院综合教学楼，设计费用359000元，设计合理使用年限为50年。工大设计院完成了设计。2006年7月25日，原告外语学院与被告西铁公司签订《建设工程施工合同》，由被告西铁公司完成外语学院2#综合教学楼的施工建设。2006年8月24日，原告外语学院与被告建隆公司签订《建设工程委托监理合同》，由被告建隆公司对外语学院2#综合教学楼的施工建设进行施工监督。该工程2007年9月竣工验收合格后交付使用。2005年以来，原告外语学院靠近和平中学挡土墙长期渗漏，至2009年4月该教学楼墙体开裂、下沉，与该楼体毗连的重力式挡土墙墙体开裂、下沉。遂与施工等单位发生纠纷，遂诉至法院，请求依法判决：一、对外语学院2#综合教学楼及挡土墙进行加固维修，消除危害；二、对加固维修费用及鉴定费用6929140.91元，四被告承担连带责任。本案第一次审理中，根据原告外语学院的申请，一审法院委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心对原告外语学院2#综合教学楼墙体开裂、下沉的原因，2#综合教学楼重力式挡土墙渗水、开裂倾斜的原因，2#综合教学楼地下管沟漏水的原因以及加固维修工程进行了鉴定评估。检测结论：1、造成外语学院2#综合教学楼地基局部下沉、楼梯倾斜、开裂原因为：该综合教学楼黄土层厚在29.60～30.60m之间，自重湿陷性场地，地基湿陷量等级为III级，属于严重湿陷性场地，场地计算自重湿陷量最大为561.6mm，计算总湿陷量为583.3mm，该综合教学楼下侧室外学院总下水管网长时间渗漏，桩周土多处发生塌陷，使得庄周土产生负摩擦力，造成外语学院2#综合教学楼地基局部下沉，楼梯倾斜、开裂。2、2#综合教学楼重力式挡土墙严重渗水、变形、倾斜和开裂的原因为：该综合教学楼下侧室外学院总下水管网长时间渗漏，挡土墙泄水孔的设置不满足《砌体工程施工与验收标准》GB50203—2002的设置要求，从而造成该教学楼重力式挡土墙严重渗水、变形、倾斜和开裂。3、2#综合教学楼地下管沟渗漏的原因为：该学院室外地沟为砖壁钢筋混凝土槽形底板地沟，其沟内仅采用了20mm厚1：2水泥砂浆添加5％防水剂处理，其地沟侧壁水泥砂浆部分位置存在裂缝，随着学院扩建，其用水量越来越大，从而造成该综合教学楼地下管沟渗漏。甘肃土木工程科学研究院对维修费用进行了预算，预算工程造价为：6529140.91元（其中2#综合教学楼加固费用为230894.68元＋397954.79元，2#综合教学楼护坡挡土墙工程费用5900291.44元）。本案审理中根据当事人对鉴定人员的质询，甘肃土木工程科学研究院对该维修费用进行了完善，优化后调整为2054419.2元（含30万元的室外地面、室内卫生间恢复费用）。2008年1月23日外语学院加固、维修挡土墙已发生费用18万元。

一审法院另查明：2002年3月7日外语学院与临直公司的会议纪要载明，原告外语学院的室外管网由被告临直公司承建，并于2002年3月3日之前全部完工。

一审法院再查明：本案审理中，甘肃土木工程科学研究院对鉴定结论进行说明，明确鉴定结论中的教学楼下侧室外学院总下水管网是砖壁沟，不是直埋沟。是地下4米处的管沟。

一审法院认为：原告外语学院2#综合教学楼2007年9月竣工后交付使用，自2005年以来，原告外语学院靠近和平中学挡土墙长期渗漏，至2009年4月该教学楼墙体开裂、下沉，与该楼体毗连的重力式挡土墙墙体开裂、下沉。经中国有色金属工业建设工程质量检测中心鉴定，结论为2#综合教学楼地下管沟渗漏的原因为：该学院室外地沟为砖壁钢筋混凝土槽形底板地沟，其沟内仅采用了20mm厚1：2水泥砂浆添加5%防水剂处理，其地沟侧壁水泥砂浆部分位置存在裂缝，随着学院扩建，其用水量越来越大，造成该综合教学楼地下管沟渗漏。从鉴定结论分析，管沟渗漏，导致桩周土塌陷，地基下沉，从而导致2#教学楼重力式挡土墙严重渗水、变形、倾斜和开裂。因此，该地下管沟存在质量问题，而该地下管沟是由被告临直公司施工的，被告临直公司应当对该损失承担责任。被告工大设计院在勘察时没有发现地下管沟，该地区地基湿陷量等级为Ⅲ级，根据《湿陷性黄土地区建筑规范》GB50025—2004规定，埋地管道、排水沟、雨水明沟和水池等与建筑物之间的距离，不宜小于规定的数值（Ⅲ级为8m-9m）。当不能满足要求时，应采取与建筑物相应的防水措施。勘察单位没有发现总下水管网，没有采取防水措施，将教学楼设计在下水管网上，对造成2#教学楼墙体开裂，地基下沉，重力式挡土墙严重渗水、变形、倾斜和开裂的损失有一定的原因。被告西铁公司作为施工单位，在施工过程中应当发现地下管沟，施工时也未对地下管沟采取保护措施，其也应当承担责任。被告建隆公司进驻工地后该工程井桩基础已经基本完成，仅剩余少量地面收尾工作，即完成了全部基础井桩的施工。因此，对基础工程造成的损失建隆公司不承担责任。原告未向勘察、设计、施工单位提供总下水管网资料，且下水管网长时间渗漏未进行维护对损失的发生有一定原因，原告也应承担一定的责任。对于原告外语学院诉请的对2#综合教学楼及挡土墙进行加固维修、消除危险，原告是建设单位其应对该教学楼自行进行加固维修、清除危险，该诉请不予支持。对于原告诉请中加固维修费用合理部分予以支持，其余加固维修费用不予支持。关于被告工大设计院辩称的本案损失与其无因果关系的理由，因在勘察、设计时未按《湿陷性黄土地区建筑规范》的规定将综合教学楼与地下管网留有规定的距离，且未在设计中采取相应的措施，也是本案损失发生的原因之一，故对该理由不予支持。关于被告西铁公司辩称该案损失的发生非西铁公司施工质量原因造成。由于西铁公司所施工的综合教学楼工程就在地下管网之上，其在施工中无证据证实对地下管网采取了一定的措施，不能排除施工对地下管网的影响，因此，西铁公司应承担一定的责任。关于临直公司辩称的地下管沟出现渗漏与临直公司无关的理由，本案重审期间，就鉴定结论中的地下管沟是哪一家施工的进行说明，鉴定人员明确指出鉴定结论中地下管沟是室外学院总下水管网是砖壁沟，不是直埋沟，是地下4米处的管沟。再根据被告临直公司所举的外语学院2#综合楼北侧室外排水示意图、剖面图来判断是临直公司施工的地下管沟。因此，对被告临直公司该理由，无事实依据不予支持。关于被告临直公司认为挡土墙费用不合理的问题，由鉴定部门对原工程预算书进行优化后为2054419.2元，对被告临直公司的该理由予以支持。另外对2#综合教学楼加固费用为230894.68元＋397954.79元以及原告外语学院已加固的费用18万元予以采信。据此，判决：一、原告兰州外语职业学院2#综合教学楼及挡土墙的损失2863268.67元，被告兰州理工大学建筑勘察设计院承担20％即572653.73元，被告甘肃西铁建筑安装有限责任公司承担35%即1002144.04元，被告临洮县建筑工程总公司直属公司承担40％即1145307.47元。于判决生效后十日内履行；二、被告兰州理工大学建筑勘察设计院，被告甘肃西铁建筑安装有限责任公司，被告临洮县建筑工程总公司直属公司相互承担连带责任；三，驳回原告兰州外语职业学院其他诉讼请求。案件受理费60304元，鉴定费400000元，合计460304元，被告兰州理工大学建筑勘察设计院承担46030.4元，被告甘肃西铁建筑安装有限责任公司承担80553.2元，被告临洮县建筑工程直属公司承担92060.8元，原告外语学院承担230152元。

一审宣判后，外语学院、临直公司、工大设计院、西铁公司均不服一审判决，向本院提起上诉。

外语学院上诉请求：1、依法撤销兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第71号《民事判决书》，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审判决采信所谓“优化方案”认定涉案工程的加固维修费用，认定事实明显错误。1、鉴定机构对加固方案的“优化”是对鉴定结论的自我否定，既不符合客观事实，也不符合法律规定。在本案原一审程序中，人民法院委托的司法鉴定机构对涉案建筑物发生险情的成因进行鉴定，根据鉴定机构出具的检测结论，造成险情的唯一原因是被上诉人临直公司承建的室外地下管沟侧壁存在裂缝、管沟长期渗漏等工程质量缺陷所致。2012年10月8日，该鉴定机构在《检测报告》基础上出具了加固方案并做了一份详细的工程预算书，载明加固工程造价为6929140.91元，而且该鉴定结论得到了法庭的采信。然而到了2013年11月6日，在本案重审一审程序中，同一鉴定机构仅因“被告临直公司认为挡土墙费用不合理”，就对该涉案加固工程又重新做出一份《兰州外语职业学院挡土墙工程（已处于危险状态挡土墙加固）工程预算书》（以下简称：《危险状态挡土墙加固预算》），将工程造价变更为2054419.2元。同一鉴定机构就同一鉴定事项，基于同一《检测报告》竟然对加固工程方案和预算做出差额如此巨大的调整，其科学性、客观性何在？同时，所谓的《危险状态挡土墙加固预算》既不是一份新的鉴定结论，也不是对原鉴定结论的补正，一审法院却采信该“优化”加固方案及工程预算结论定案下判，缺乏必要的事实和法律依据，难以让人信服。2、“优化”方案不能达到全面消除因建筑物质量缺陷侵权导致的现实危险之目的。就本案争议的加固维修重力式挡土墙以排除险情事宜，同一鉴定机构出具的《危险状态挡土墙加固预算》与其原先作出的《挡土墙工程加固预算书》在加固长度、工程造价等方面存在巨大差异，此种差异对上诉人2#综合教学楼和重力式挡土墙加固后的工程质量和使用安全必然产生不同的后果。根据《检测报告》之“检测结论”，被上诉人临直公司承建的地下管沟因长时间渗漏导致的侵权后果有二：一是2#综合教学楼发生险情危及两校师生安全；二是重力式挡土墙发生险情，主要危及和平中学师生安全。消除此两项危险均在上诉人的诉请范围之内。由于上诉人的重力式挡土墙工程为整体结构，《危险状态挡土墙加固预算》仅加固其中已明显形成实质性危险的极少部分（约90米），而对其余已被地下管沟渗漏破坏的挡土墙视而不见、不列入加固范围，这种以减少加固费用为目的而人为缩减加固范围的所谓“优化方案”，即使可以消除2#综合教学楼险情的发生，也根本无法达到消除和预防重力式挡土墙发生险情危及和平中学师生安全的目的。据上，上诉人认为“优化”后的《危险状态挡土墙加固预算》既不客观，也不合法，一审判决据此认定案件事实是错误的。二、上诉人没有任何过错，一审判决令上诉人自行承担5%的涉案工程加固维修费用，没有事实和法律依据。上诉人兰州外院为修建涉案教学楼、地下管沟等工程，分别与各被上诉人签订勘察、设计、施工和监理等合同，目的就在于明确责任，保证工程质量。上诉人履行了上述全部合同义务，毫无瑕疵。上诉人作为涉案工程的不动产所有人和管理使用人，已经尽到了必要和可能的全部管理义务，并无任何疏漏和过错，依法不应自行承担任何损失。三、一审判决判令各被上诉人共承担95%的赔偿责任，却判决上诉人承担50%的案件受理费和鉴定费，明显不公。一审判决既已判令各被上诉人按比例连带承担加固费用的95%，说明过错在被上诉人，鉴定费用依法应由过错方全部承担。但一审判决却判令上诉人承担本案50%的诉讼费及鉴定费，错误十分明显。

临直公司上诉请求：1、依法撤销（2013）兰民一初字第71号民事判决第一项针对上诉人承担40%即1145307.47元的判决；2、依法撤销（2013）兰民一初字第71号民事判决第二项针对上诉人相互承担连带责任的判决；3、依法撤销（2013）兰民一初字第71号民事判决关于案件受理费、鉴定费用由上诉人承担92060.8元的判决；4、依法驳回对上诉人临直公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼及相关费用由原告及承建2#综合教学楼的勘察、设计、施工单位共同承担。理由：一、原审法院采取推测的方式判断检测的地沟系临直公司施工内容，从而认为临直公司施工的管沟有质量问题，并以此推测判决临直公司承担加固维修费用40%即1145307.47元。该判断、推测依法不能成立。理由之一：案件发回重审期间，原审法庭专门组织鉴定单位及相关当事人进行质证询问，鉴定人员明确回答：“鉴定结论中的教学楼下侧室外学院总下水管网是砖壁沟，不是直埋沟，是地下4米处的管沟”这段话恰恰指的是西铁公司施工的管沟。因为西铁公司施工的总下水管网是砖壁地沟。临直公司施工的室外总下水管网是直埋管沟而不是砖壁地沟。上述内容可直接推断检测渗漏的综合教学楼下部室外学院总下水管网系西铁公司施工内容。理由之二：由于西铁公司施工的室外地沟为砖壁钢筋混凝土槽型底板地沟，其沟内仅采用了20㎜厚1：2水泥砂浆添加5%防水剂处理，其地沟侧壁水泥砂浆部分位置存在裂缝，随着学院扩建，其用水量越来越大，造成该综合教学楼地下管沟渗漏。原审判决从鉴定结论分析，管沟渗漏，导致桩周土塌陷，地基下沉等，故认为地下管沟存在质量问题。但原审法院却将西铁公司施工的砖壁地沟误认为是临直公司施工的内容。理由之三：实勘记录和照片显示：检测西铁公司施工的地沟时发现上下水有破裂痕迹，卫生间墙面与地面接触处有明显渗漏痕迹，部分检漏井未做。检测深挖的场景至今没有恢复和回填，现场仍然保留。2012年12月19日临直公司委托兰州市公证处前往现场调查取证。发现临直公司施工的采暖地沟仍在正常使用，该采暖地沟没有下水。三、2005年挡土墙渗漏问题的说明。检测结论显示排水孔未按要求制作，起不到排水作用。这是挡土墙渗漏的原因之一；根据现场观察，室外雨水没有集中排水设置措施，导致现场花园下陷；下陷的花园处与挡土墙紧接，这是挡土墙渗漏的原因之二；因不能满足泄水的要求，导致靠和平中学南石墙长期渗漏。所以2005年挡土南墙发生渗漏的责任应由外语学院自行承担责任。四、原审判决在责任比例分担方面判决不公。1、西铁公司承担的责任比例过轻。由于西铁公司施工的地沟存在严重质量问题，导致2#综合教学楼出现下沉，对此西铁公司应承担主要责任。原审判决却判令西铁公司承担35%的责任，2、外语学院承担的责任过轻。2#综合教学楼在使用过程中于2008年就发生下沉等质量问题。来自各方面的建议包括法院去函都未能阻止其继续使用，造成损失不断扩大。另外语学院在使用过程当中存在使用不当，没有按规定每年进行检修，现在的损失主要是外语学院扩大的损失，所以在承担比例上外语学院亦应承担主要责任。

工大设计院上诉请求：1、依法撤销兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第71号民事判决；2、本案全部诉讼费用由四被上诉人承担。理由：一、在本案中上诉人无过错，一审判决其承担责任于法无据。第一，上诉人既没有违约，也没有侵权。上诉人严格按照双方《工程地质勘察合同》、《建设工程设计合同》的约定履行了相应义务，并没有违约，此外其作为已尽善良合同义务的一方当事人，自然更不可能构成侵权。第二，外语学院对于总下水管网的布局、建设施工情况是明知的，但却从未向上诉人提供总下水管网等相关资料，也就是说目前该2#综合教学楼部分建筑骑跨在总下水管网上的现状是由于外语学院未向上诉人提供资料造成，上诉人没有法定义务与约定发现该地下管沟，上诉人不应对外语学院自身的过错承担责任。第三，上诉人不应对与本次勘察设计毫无关系的事件承担责任。上诉人在对涉案地块进行勘察时，学院总下水管网并未渗漏，上诉人不应亦不能预见其何时或是否会发生渗漏，对此，上诉人并无任何勘察或设计责任，但一审判决却在认定上述证据和事实的情况下，仍判决由上诉人承担部分责任，显属错误。二、一审判决在责任划分上极不合理。第一，根据一审查明的事实，外语学院不仅没对其地下管沟尽到定期检修义务，更有甚者，其明知自2005年以来挡土墙就已经发生渗漏，直到2010年10月才进行交涉，违背了《湿陷性黄土地区建筑规范》的强制性规定。其对本案损失的发生负有极大责任，一审判决其只承担5%的责任，极不合理。第二，一审判决上诉人、第二、第三被上诉人均承担的是按份责任，但却在判决第二项又确定互相承担连带责任，于法无据，自相矛盾。第三，上诉人与外语学院合同明确约定，假设上诉人违约而给建设单位造成损失，其赔偿数额不能超过合同总金额。三、一审判决适用法律严重错误。本案不是一个共同侵权导致损失的案件，除建设单位之外的各个当事人既没有共同的过错，也没有共同的侵权行为，损害的造成根据鉴定报告的结论是单一原因造成的，无论如何不能构成共同侵权。一审判决在第一项确定各个被告责任时，均承担的是按份责任，但是判决第二项又确定承担连带责任，于法无据，自相矛盾。

西铁公司上诉请求：1、依法撤销兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第71号民事判决，在准确认定事实的基础上依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由相关责任人依法承担。理由：一、一审判决关于上诉人应当承担责任的事实认定错误。1、上诉人在对涉案2#综合教学楼基础工程施工的过程中，没有与地下管沟发生施工关联，因此，一审判决认定的“应当发现”没有事实依据。2、上诉人作为土建施工单位是按图施工。外语学院、工大设计院应知施工现场附近存有地下管沟，但无论是建设单位与上诉人之间的施工合同，还是设计单位设计的施工图纸，均没有上诉人应当对地下管沟保护措施的内容。建筑相关法规、规范也无强制性的规定。3、和平中学给外语学院的报告记载，2005年涉案现场就有渗漏现象，此时2#综合教学楼尚未动工，此足以说明该渗漏与上诉人的施工行为无关。二、一审判决上诉人承担35%的侵权赔偿责任没有法律依据。《侵权责任法》第六条明确规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”鉴定结论表明，涉案2#综合教学楼墙体开裂、下沉等现象发生的原因是“室外总下水管网长时间渗漏。”本案中没有任何证据证明上诉人对2#综合教学楼开裂、下沉的发生存有过错，因此，一审判决上诉人承担35%的侵权赔偿责任没有法律依据。

本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，根据当事人二审的上诉请求及答辩情况，本案争议的焦点为：

（一）关于施工责任的主体如何确认的问题

第一，根据检测中心开挖地沟的位置、状况及过程看，2#综合教学楼下侧室外有西铁公司、临直公司分别施工的两个管沟，两个管沟所在的位置几乎处于垂直的上下两侧，但标高不一样。临直公司施工的管沟盖板标高距地面负4.8米的下侧，地沟内为采暖管、上水管，于2002年建成，为整个外语学院提供服务；而西铁公司施工的地沟标高距地面负2米左右的上侧，于2007年建成，主要是为2#教学楼提供上水、排水和采暖使用。根据检测中心检测时开挖现场实勘记录及大量照片反映，2011年10月21日查看的情况是，西铁公司施工的综合教学楼北侧室内地沟无积水。2011年10月22日记录是，开始对该综合楼北侧继续开挖，下一步开挖室内侧壁，确定西铁施工管沟是否发生渗漏，若未发生渗漏，确定与西铁公司施工管沟无关；查看的情况是，该地沟下沉约10公分，地面漏水，下水管道有修复的痕迹，仍在漏水，地面防水未做处理，检测时底梁上面仍有4-5处渗水点；2011年12月29日查看的情况是，室内地沟多处下沉，顶部开裂，局部位置地沟墙体严重变形，局部地沟位置上侧地梁有渗漏泛碱现象；发现一处地沟底部位置下侧土体下沉严重。区分上侧地沟或下侧地沟渗漏造成该楼及挡土墙出现问题需进一步开挖。检测中心是否对下侧继续开挖没有检测记录。但根据检测人员说明，当时只开挖了一个地沟，开挖的深度大约3米多深，且为排水管出现渗漏，而临直公司施工的地沟在地面下4.8米深，沟内只有采暖及上水管。临直公司在室外距地面负3.9米处有一个总排水管，为直埋式，没有地沟，检测人员已明确表示，该直埋式总排水管没有出现渗漏。由此可以认定，检测中心检测的是西铁公司施工的管沟，西铁公司在庭审也认可对其施工的上侧管沟进行了开挖。

第二，2012年11月19日，临直公司在一审法院第一次作出判决后，对其所施工的管沟的现状申请兰州市公证处进行了公证，根据公证处的现场工作记录记载，地沟里的管网没有出现渗漏破损，仍在正常使用。根据我国《公证法》第三十六条（公证效力）规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”西铁公司、外语学院主张该渗漏管沟为临直公司施工，但均无证据证明。

据上，检测中心《检测报告》反映的检测内容及照片都是围绕西铁公司施工的管沟及管沟内管网进行的检测，没有对临直公司施工的管沟进行过检测；检测结论是室外管沟的排水管出现渗漏，临直公司施工的室外管沟内只有采暖管和上水管，没有排水管。故检测中心检测的2#综合教学楼下侧室外学院总下水管网长时间渗漏的施工责任主体为西铁公司，西铁公司应当承担施工责任。

（二）关于工大设计院应否承担责任的问题

根据《湿陷性黄土地区建筑规范》GB50025-2004规定，埋地管道、排水沟、雨水明沟和水池等与建筑物之间的距离，不宜小于规定的数值（Ⅲ级为8m～9m）。当不能满足要求时，应采取与建筑物相应的防水措施。为此，一审判决认为工大设计院在勘探、设计时没有发现原埋藏管道，没采取防水措施，应承担20%的责任。如前所述，由于临直公司施工的该管道并没有出现渗漏，对该设计没有构成影响，造成本次事故的原因是西铁公司施工的2#综合楼下侧室外管沟出现渗漏与工大设计院的勘查、设计没有直接的因果关系，如果再让工大设计院承担一定责任不当，应当予以纠正。

（三）关于外语学院应否承担责任的问题

第一，2011年3月31日，兰州市中级法院执行局在执行外语学院欠临直公司的工程款中，进行了现场勘查，给外语学院发出通知，建议学院采取设置警示标志，围墙隔离等相关措施，尽快通过诉讼解决。本院在第一次二审期间，看完现场后，随即向榆中县委、县政府、省教育厅、外语学院发出司法建议，认为该教学楼存在重大安全隐患，应当引起高度重视，建议停止使用。但至今学生仍在使用该楼，外语学院也没有采取有效的防护措施，使损害程度任意扩大。根据我国《民法通则》第一百一十四条规定“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”

第二，该教学楼所处的位置为严重湿陷性场地，根据《湿陷性黄土地区建筑规范》规定，建设方在使用过程中对建筑物和管道应经常进行维护和检修，防止建筑物和管道的基础浸水湿陷。外语学院亦没按照规范要求定期进行相应的维护和检修。

第三，鉴定意见认为，原挡土墙泄水孔的设置不满足《砌体工程施工与验收标准》GB50203-2002的设置要求，从而也是导致该教学楼重力式挡土墙严重渗水、变形、倾斜和开裂的重要原因。故外语学院在挡土墙的设计上自身存在严重过错。

据上，外语学院自身存在使用、管理不当，发现问题没有采取及时、有效的措施，使损失进一步扩大。当初挡土墙的设置不合理也是造成事故发生的主要原因，故一审判决认定5%的责任明显过轻。

（四）关于鉴定报告中有关重力式挡土墙加固费用能否作为定案依据的问题

外语学院当初的挡土墙为护坡式挡土墙，2007年9月与挡土墙相毗邻的2#综合教学楼建成后，挡土墙更主要是起到支撑的作用。一审法院在本此审理中，检测中心虽然对挡土墙的加固设计重新进行了完善、优化，但可使挡土墙的深度达到吃力层，成为格力式重力挡土墙，使原来的性质完全发生了变化。故外语学院认为加固设计、不科学、不合理的理由不能成立。

（五）一审判决适用法律是否错误

按份责任是指各责任人按一定的标准和原则对自己应当承担的份额承担责任。在此情况下，不应存在某一责任人负全部赔偿责任，也不存在内部之间的追偿关系。连带责任的根本特征则在于责任的牵连性而非按份性，即任何一个责任人都单独对权利人负担全部给付或赔偿责任，之后，有权向其他人追偿。而本案一审判决主文的第一项是依据各方当事人的责任大小各自按比例承担相应的责任；第二项各原审被告之间按侵权责任又互相承担连带责任，发生了冲突，实属不当，应予纠正。

综上所述，外语学院2#综合楼下侧室外学院总下水管网长时间出现渗漏的施工责任主体为西铁公司，西铁公司应当承担40%的责任；外语学院在管道使用过程中常年不进行维修，疏于管理；挡土墙问题主要在于外语学院自身，故应当承担60%的责任；临直公司、工大设计院均不承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持兰州市中级人民法院（2013）兰法民一初字第71号民事判决第三项；

二、撤销兰州市中级人民法院（2013）兰法民一初字第71号民事判决第一项、第二项；

三、兰州外语职业学院2#综合教学楼及挡土墙的损失2863268.91元，由甘肃西铁建筑安装有限责任公司承担40%即1145307.47元，于判决生效后三十日内履行。

一审案件受理费60304元，鉴定费400000元，合计460304元，由西铁公司承担184121.6元，外语学院承担276182.4元；二审案件受理费172512元，由西铁公司承担69004.8元；外语学院承担103507.2元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王银伟

代理审判员　　陆　路

代理审判员　　李　静

二〇一四年四月二十二日

书　记　员　　芦　晨