乐山益凌投资有限公司与四川三鼎建设工程有限公司、四川三鼎建设工程有限公司第三分公司四川省古建筑设计有限责任公司、乐山巨人建设工程咨询监理有限责任公司建设合同纠纷二审民事裁定书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）川11民终1214号

上诉人（原审原告）：乐山益凌投资有限公司。住所地：四川省乐山市市中区柏杨路72号。

法定代表人：徐文康，执行董事。

委托诉讼代理人：张万强，四川正心律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川三鼎建设工程有限公司。住所地：四川省乐山市市中区嘉兴路138号13幢2单元3楼1号。

法定代表人：王栋，执行董事。

委托诉讼代理人：许顶柱，四川齐力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷敏敏，四川齐力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川三鼎建设工程有限公司第三分公司。住所地：四川省乐山市市中区朝霞路海云大厦。

负责人：杨加文，经理。

委托诉讼代理人：王劲松，四川乐嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省古建筑设计有限责任公司。住所地：四川省都江堰市复兴路66号。

法定代表人：张岱琳，总经理。

被上诉人（原审被告）：乐山巨人建设工程咨询监理有限责任公司。住所地：四川省乐山市市中区柏杨东路16号。

法定代表人：王曦，总经理。

委托诉讼代理人：刘芳，四川众能律师事务所律师。

上诉人乐山益凌投资有限公司（以下简称益凌公司）因与被上诉人四川三鼎建设工程有限公司（以下简称三鼎公司）、被上诉人四川三鼎建设工程有限公司第三分公司（以下简称三鼎分公司）、被上诉人四川省古建筑设计有限责任公司（以下简称古建筑公司）、被上诉人乐山巨人建设工程咨询监理有限责任公司（以下简称巨人公司）建设合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第4511号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日受理后，依法组成合议庭，于同年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人益凌公司的委托诉讼代理人张万强、被上诉人三鼎公司的委托诉讼代理人许顶柱、被上诉人三鼎分公司的委托诉讼代理人王劲松、被上诉人巨人公司的委托诉讼代理人刘芳到庭参加诉讼，被上诉人古建筑公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人益凌公司上诉请求，撤销原裁定，指定原审法院继续审理本案。主要理由为：1、在之前的诉讼中三鼎第三分公司均未没有提及本案应当仲裁；2、一审驳回对被上诉人古建筑公司、被上诉人巨人公司的起诉没有法律依据，因上诉人与上述被上诉人之间没有仲裁条款，将导致无法主张权利；3、被上诉人不适当履行合同造成本案的损失，且均负有赔偿责任。

被上诉人三鼎公司答辩称，之前其并未参加诉讼，应按合同约定由仲裁委员会仲裁。请求驳回上诉，维持原裁定。

被上诉人三鼎分公司、巨人公司答辩称，同意三鼎公司答辩意见。

被上诉人古建筑公司未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。

益凌公司向一审法院起诉称，于2006年6月与古建筑公司签订《建设工程设计合同》，由古建筑公司承担“百福路农贸综合市场工程”工程设计。2006年10月19日与巨人公司签订《四川省建设工程委托监理合同》，对百福路农贸市场的建设工程进行监理。2007年2月7日与三鼎公司签订《建设工程施工合同》，由三鼎公司承建百福路农贸市场，三鼎分公司具体负责工程施工。2007年10月9日百福路农贸市场完工交付给原告使用，但从2008年4月起该工程的地下车库底板出现爆裂现象，造成车库不能正常使用。2011年1月26日四川省建设工程质量检测中心对“百福路市场及鑫源小区商住楼地下室底板渗漏问题”进行技术鉴定并出具鉴定报告，根据鉴定结论百福路农贸市场的施工方、设计方和监理方对地下室底板渗漏问题均负有责任。2014年8月27日乐山中心建设工程招投标代理咨询有限公司对“百福路市场及鑫源小区地下水漏水后的治理方案”进行工程造价鉴定，地下室防水重新施工的工程造价为1835986.46元。益凌公司认为，由于四被告的原因造成“百福路市场及鑫源小区商住楼地下室”底板出现的严重的漏水问题，均有过错，应对地下室防水重新施工的损失以及由此造成的损失承担赔偿责任。请求判令：1、四被告赔偿地下室重修损失1835986.46元；2、赔偿因地下室漏水产生的直接损失112012.1元。四被告的责任承担方式为被告三鼎公司、三鼎分公司连带承担65%的赔偿责任，被告古建设公司承担30%的赔偿责任，被告巨人公司承担5%的赔偿。

一审法院认为：2007年2月7日原告益凌公司与被告三鼎公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告三鼎公司承建“百福路市场及鑫源小区”建筑、装饰、安装工程。同日双方签订合同附件《专用条款》，该条款第37.1条约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列第1种方式解决；⑴提交乐山仲裁委员会仲裁；…。本案案由为建设工程合同纠纷，且首次开庭前被告三鼎公司以原告益凌公司与其有书面仲裁协议为由向本院提出异议。经审查，原告益凌公司与被告三鼎公司订立的《建设工程施工合同》附件中约定的仲裁条款符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条之规定，被告三鼎公司提出的异议成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回益凌公司的起诉。

本案案件受理费22332元，退还益凌公司。

二审中各方当事人均未提交新证据，各方当事人对签订该工程设计合同、监理合同、施工合同,三鼎分公司具体负责施工和在本案之前的诉讼中益凌公司未起诉三鼎公司的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，益凌公司与三鼎公司签订的《建设工程施工合同》约定了合同履行中发生争议时提交乐山仲裁委员会仲裁，三鼎公司亦于一审中首次开庭时提出异议；虽益凌公司主张之前提起诉讼时三鼎分公司未提出管辖异议的问题，因本案的合同签订主体系益凌公司与三鼎公司，根据合同相对性原理，三鼎公司并未参与之前诉讼，三鼎分公司参与之前诉讼时没有提出管辖异议并不能据此认定三鼎公司已放弃了该项权利。至于益凌公司认为一审即便驳回对三鼎公司的起诉，但也不应驳回对古建筑公司、巨人公司起诉的上诉理由，由于益凌公司于诉讼中所提出的诉讼请求为判决被上诉人三鼎公司、三鼎分公司、古建筑公司、巨人公司承担连带责任，故若仅驳回对三鼎公司的起诉将导致本案诉讼无从继续进行，因此，一审法院一并驳回起诉并无不当。故上诉人益凌公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人益凌公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　剑

审判员　谭媛媛

审判员　王　进

二〇一六年十二月八日

书记员　黄学勤

附：本裁定所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。