某某、安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终9995号

上诉人（原审原告、被告）：***，男，1971年4月12日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。

委托诉讼代理人：周俊，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原告）：安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区莲花路明珠科创中心2-5层。

法定代表人：戴亮，执行董事。

委托诉讼代理人：吕路路，安徽神州行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马正一，安徽神州行律师事务所律师。

上诉人***与安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司（以下简称明珠规划院）劳动争议一案，因均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判第三项，改判明珠规划院支付***年休假工资74631元；2.撤销原判第五项，改判明珠规划院支付***2017年6月-2017年12月双倍工资差额部分共70140元；3.判令明珠规划院承担本案的诉讼费。

事实与理由：1.一审判决对于年休假工资适用法律错误，年休假工资计算亦错误。《职工带薪年休假条例》第三条规定的计算职工年休假天数是按照职工累计工作年限，而不是在本单位的工作年限。***实际是1988年参加工作，根据其提交的“个人参保证明、社保信息查询”内容可以看出，其在社保局登记的工作时间是1989年7月1日参加工作，1996年1月开始缴纳社会保险，也有相应的工作单位，在1996年1月养老保险制度设立前的这段时间是视同缴费年限的（社保信息显示视同缴费年限78个月），可以证明***累计工作年限。2014年***与明珠规划院签订劳动合同时工龄已达20年以上，每年应该有15天的年休假。另据《年休假条例》第二条规定，职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假。***从2005年开始在明珠规划院改制前的单位持续工作，早已符合连续工作满1年的情况，在2014年5月与明珠规划院建立劳动关系当年就应该享受按照比例计算的年休假天数。***2014年5月至2017年12月年休假天数应为54天，即使从2015年12月份起算年休假天数，也应为30天，一审认定10天错误，据此计算的年休假工资也错误，应予改正。2.明珠规划院在***提起仲裁前未与其续签劳动合同，应支付不签合同期间的双倍工资差额部分。***劳动合同2017年5月4日到期，2017年明珠规划院统一和员工办理了续签手续，未与***续签合同，***将签订好的合同递交给公司，但明珠规划院迟迟不愿续签，至***离开明珠规划院也未将劳动合同盖章送达***，明珠规划院庭审中举证的劳动合同是为应诉而加盖的公章，并非2017年7月签订。一审庭审中，***对盖章时间和劳动合同都提出异议，明珠规划院未确认时间，庭后也未说明。在原劳动合同到期后直至***提起仲裁，明珠规划院未签订该份合同，双方之间未形成劳动合同关系。明珠规划院2017年11月3日发出的为“解除劳动关系通知书”，并非解除劳动合同通知，可见明珠规划院亦认为双方之间为劳动关系，非劳动合同关系，可以印证明珠规划院未签订该份劳动合同，其按照劳动关系处理本案纠纷。***2017年5月合同期满，明珠规划院应从2017年6月起按10020元/月支付双倍工资差额直至劳动关系解除，合计70140元。

明珠规划院辩称，1.明珠规划院已为***安排了带薪年休假，未安排休假时也支付了年休假工资。***于2014年5月5日入职明珠规划院，2018年10月29日***提起仲裁，用人单位保留书面记录支付劳动者工资凭证的年限为两年，故明珠规划院经对2016年10月30日至2017年12月3日的带薪年休假工资的支付承担举证责任。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日施行，至***解除劳动关系之日并未超过十年，根据法不溯及既往的原则，***入职明珠规划院工作能够计算带薪年休假的工作期限未超过十年，其每年仅能享受5天的带薪年休假。明珠规划院仅需向***支付未休年休假工资4762元（10357元/月÷21.75天X5天X200%）。明珠规划院已与***续签了书面劳动合同，且劳动合同期限连续，故对***主张的未签书面劳动合同双倍工资差额应不予支持。

明珠规划院上诉请求：撤销原判第一、二、四、六项，改判明珠规划院无须支付***2017年8月至2017年12月工资差额36500元、经济赔偿金82856元、绩效工资差额172900元。

事实和理由：1.***在2017年8月以前的岗位工资均已经发放到位，2017年8月以后***调整岗位后不再发放岗位工资。双方劳动关系已于2017年12月3日解除，一审判决明珠规划院支付***2017年8月至2017年12月工资差额36500元在时间计算上存在明显错误。2.根据一审明珠规划院提供的《安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司皖明珠院有限公司（2017）7号文件》等证明可以证明，2017年10月20日起，***无故旷工，严重违反劳动纪律，经公司开会决定免去其项目总监职务，解除与***的劳动关系，故双方解除劳动关系系因***无故旷工所致。后因***未到明珠规划院上班，未办理工作交接手续，明珠规划院于2018年4月26日向***发送离职手续催办函，催办其交接工作，并将该通知送达给***。故一审判决明珠规划院支付***违法解除劳动关系经济赔偿金82856元无事实和法律依据。3.一审判决明珠规划院支付***绩效工资差额172900元无事实和法律依据。明珠规划院与***之间是劳动关系，在***入职工作期间，明珠规划院已经向其发放了应有的岗位工资、年终奖，***一审提供的工资表亦可证明该事实，岗位工资的发放是双方已经确认的事实。故一审法院将***提供的工资表中的工资与明珠规划院所称的工资作两个不同概念进行重复认定无事实和法律依据。***曾担任明珠规划院财务负责人，其对财务账册的管理存在职务便利，在***对工资表载明的工资不持异议的情况下，一审判决认定明珠规划院未就工资组成进行举证属事实认定错误。***的工资就是工资条中的工资组成，并不存在独立核算绩效工资的情形，且该工资条中的工资一直稳定发放，可以印证***不存在独立核算绩效工资的情形，明珠规划院亦不存在绩效考核办法、绩效工资计算方式，更无法作为证据对外提供。***2017年12月3日离职后未办理离职手续，明珠规划院持续为其缴纳了社会保险至2018年5月。明珠规划院在《离职催办函》中所称的“薪资结算”，意在表明双方的相互结算，其中多缴纳的社会保险应由***向明珠规划院支付，并非一审推定的明珠规划院支付***费用。另***在仲裁提供的《***劳动仲裁赔偿明细》第一条亦可证明***的工资2017年以前税前每月稳定发放10010元，2017年以后税前每月工资稳定发放10020元，并不存在单独的绩效工资核算情形。且根据***的陈述以及计算，每月7300元的绩效工资是预发金额，一审已认定明珠规划院支付***2017年8月至2017年12月份期间少发的工资36500元，故***主张的绩效工资也应扣除2015年1月份开始明珠规划院已向其预发的全部绩效工资。

***辩称，1.明珠规划院应支付***工资差额36500元。***的工资从2016年开始就为固定金额，包括保障薪资和绩效工资两部分，其中绩效工资是固定数额，保障薪资每年增加10元工龄工资。2017年1月份开始***的工资就已调整为10020元，其中绩效工资7300元与项目并无关系,是工资的固定组成部分。2017年8月份开始，明珠规划院没有任何理由，单方发布通知，要求变更***岗位，并停止支付绩效工资，其目的就是逼迫***离职，***并未同意。明珠规划院单方减少工资的行为无效，应补发2017年8月-12月期间的工资差额，***的工资是发放到2017年12月底的，所以工资差额计算到12月底是正确的，一审判决正确。2.一审判决支付违法解除赔偿金正确。明珠规划院通过不断调岗逼迫***离职无果的情况下，直接出具解除劳动关系通知，无任何理由，构成违法解除，应支付赔偿金。明珠规划院2017年7月20日在没有任何理由的情况下直接下文免去***副总经理职务，2017年11月1日直接下文免去项目总监职务，其目的就是逼迫***离职，岗位变更未与***协商，也未经***同意，属于无效行为。2017年11月3日，明珠规划院以旷工为由直接通知解除劳动关系，未提供证据，所作的考勤细则***未曾见过，对其没有约束力。明珠规划院在没有合法理由的情况下，单方解除***劳动关系，属于违法解除，应支付经济赔偿金，一审计算的赔偿金数额正确。3.明珠规划院违法强制解除***劳动关系，造成***大量的绩效工资和提成没有领取，也不与***结算工资，一审判决的绩效工资差额172900元正确。***在明珠规划院是副院长、测绘分院院长，根据会议纪要关于奖励提成的规定，***享有分管和承接的业务10%的绩效奖励。***在职时，年底会进行绩效工资核发，但是明珠规划院在2017年年底前将***单方解除劳动关系。根据明珠规划院2018年4月26日提出的“离职手续催办函”中“在办理完工作交接手续后，公司将进行薪资结算”的内容可见，明珠规划院认可其拖欠***薪资。仲裁调解期间，***多次要求核算剩余绩效和业务奖励，明珠规划院均拒绝，属恶意拖欠。用人单位应负有举证财务资料、绩效考核制度等内容的义务，但明珠规划院均拒绝提供，应承担拒不举证带来的不利后果。

***向一审法院起诉请求：1.判令明珠规划院支付2017年6月-2017年12月双倍工资差额部分共70140元；2.判令明珠规划院支付2014年5月至解除劳动关系之日的年休假工资74631元；3、判令明珠规划院支付绩效工资余额（含业务奖励部分）537199元；4.判令明珠规划院支付报销费用5476.7元；5.判令明珠规划院支付2017年8月-2017年12月工资差额部分共计36500元；6.判令明珠规划院支付违法解除劳动关系经济赔偿金共计118492.8元；7.判令明珠规划院承担本案诉讼费。

明珠规划院向一审法院起诉请求：1.判决原告明珠规划院无须支付***2017年8月至2017年12月工资差额36500元；2.判决明珠规划院无须支付***绩效工资差额172900元；3.判决明珠规划院无须支付***经济赔偿金82856元。

一审法院认定事实：***于2014年5月5日至明珠规划院处工作，入职当天双方签订了书面劳动合同，约定：合同期限自2014年5月5日至2017年5月4日，***从事院长助理岗位工作。该合同到期后，双方又续签了劳动合同，约定合同期限自2017年5月5日至2020年5月4日止，约定的***工作岗位仍是院长助理，该份合同下方***作为乙方签字确认，明珠规划院未签章，该份续签的劳动合同系由明珠规划院保存并向法庭提交的。2017年7月20日，明珠规划院作出《关于***同志职务调整的决定》，决定***同志不再担任公司副总经理、财务负责人及其他职务，聘任***同志为公司项目总监，该聘任期自2017年7月20日至2017年12月31日。2017年11月3日，明珠规划院作出《解除劳动关系通知书》，载明“经研究，公司决定自2017年12月4日起解除与你的劳动关系，公司与你的劳动关系至2017年12月3日终止。请在2017年11月23日前到公司办理离职手续”。2018年4月26日，明珠规划院以快递方式向***发出《离职催办函》，函件载明“因您本人自2017年10月20日起，至2017年11月3日止，连续旷工10日，严重违反公司劳动纪律，我公司已于2017年11月3日向您送达了《解除劳动关系通知书》，根据该通知书，您应于2017年11月23日前来公司办理离职手续，但至今（2018年4月26日）未果，在此期间，您未办理任何请假和休假手续，一直未到公司上班。今再次致函：请在2018年5月7日前到公司办理离职手续，在办理完工作交接等手续后，公司将进行薪资结算”。***称其收到了催办函，但其仍然正常上班至2017年12月底单位更换了其办公室门锁，导致无法再上班。

***2016年的保障薪资为每月2710元，2017年1月起调整为每月2720元。明珠规划院每月固定向***预发绩效工资7300元。2017年8月起，明珠规划院仅向***支付保障薪资，未再向***支付绩效工资。2017年1月23日，明珠规划院向***支付了2016年度的年终奖48705元。明珠规划院为***缴纳社保至2018年5月。后***与明珠规划院发生劳动争议纠纷，***以明珠规划院为被申请人，向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、裁决明珠规划院向***支付2017年8月-2017年12月工资差额部分共计36500元；2、裁决明珠规划院向***支付2017年6月-2017年12月双倍工资差额部分共70140元；3、裁决明珠规划院向***支付2014年5月至解除劳动关系之日的年休假工资74631元；4、裁决明珠规划院向***支付绩效工资余额531799元；5、裁决明珠规划院向***支付报销费用5476.7元；6、裁决明珠规划院向***支付违法解除劳动关系经济赔偿金共计118492.8元。后该仲裁委员会于2019年1月21日分别作出合经区劳人仲案字【2018】558-1号、合经区劳人仲案字【2018】558-2号仲裁裁决书，其中【2018】558-1号仲裁裁决书裁决：被申请人明珠规划院于裁决书生效之日起十日内支付申请人未休年休假工资10476元。【2018】558-2号仲裁裁决书裁决：一、明珠规划院于裁决生效之日起十日内支付***2017年8月至2017年12月工资差额36500元；二、明珠规划院于裁决生效之日起十日内支付***绩效工资差额172900元；三、明珠规划院于裁决生效之日起十日内支付***违法解除劳动关系经济赔偿金82856元；四、驳回***的第二项和第五项仲裁请求。该裁决书向送达后，***与明珠规划院均不服裁决内容，分别向法院提起诉讼，要求判如所请。

一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于***主张的2017年8月至2017年12月份期间的工资差额部分，该院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，***自2016年至2017年7月间的工资组成均是保障薪资+绩效工资，其中绩效工资固定预发金额为7300元/月。2017年7月底，明珠规划院调整了***的工作岗位，并自2017年8月起停发了***的绩效工资固定预发金额部分，对此明珠规划院称系因调整岗位后***的绩效工资与其负责的项目挂钩，***没有负责的项目即没有绩效工资，但对该制度未能提供证据予以证明，故明珠规划院应当对其减少***工资报酬的决定承担举证不能的不利后果，***为明珠规划院实际提供劳动至2017年12月底，故应当补发***2017年8月至2017年12月份期间少发的工资36500元（7300元/月×5个月）。关于违法解除劳动关系的经济赔偿金，明珠规划院以***连续旷工10日，严重违反公司规章制度为由，通知于2017年12月3日解除与***之间的劳动关系，但对***存在旷工情形并未举证证明，构成违法解除劳动关系，故双方劳动关系自2017年12月3日起解除，***离职前一年（2016年12月至2017年11月）的月平均工资为10357元【（48705元÷12个月+10010元+10020×11）÷12个月】，明珠规划院应当支付***违法解除劳动关系经济赔偿金82856元（10357元×4个月×200%）。

关于未休年休假工资报酬。2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，可以享受每年5天的带薪年休假，未休年休假的，公司应当支付年休假报酬。职工在同一或者不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间。***自2014年5月5日入职明珠规划院，其就2014年5月之前的工作情况并未举证加以证明，故应当自2015年5月后开始享受每年5天的年休假待遇。另，根据相关规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。故明珠规划院仅需对2015年12月后已安排***享受带薪年休假，或者未安排带薪年休假但已足额支付年休假工资报酬承担举证责任，现明珠规划院未能举证证明***离职前两年已经安排其享受了带薪年休假，故应当支付未休年休假工资报酬9524元（10357元/月÷21.75天×10天×200%）。

关于***主张的报销费用，***对该主张未能举证证明，该院不予支持。关于2017年6月至12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，该期间明珠规划院已经与***签订了书面劳动合同，故无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资。

关于***主张的绩效工资差额172900元。***工资报酬组成包括岗位保障薪资及岗位绩效工资，***的工资条中载明每月7300元的绩效工资系预发金额，并非最终的绩效工资金额。明珠规划院向***发放的《离职手续催办函》中亦载明与***的薪资尚未结算。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。明珠规划院作为用人单位，单位的绩效考核办法、绩效工资计算方式等应当由其掌握，明珠规划院未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果。且明珠规划院亦陈述未与***进行薪资结算。综上，该院对***主张的绩效工资172900元予以支持。关于***主张的业务提成，***未能举证证明明珠规划院存在业务提成奖励办法及具体的奖励标准，亦未能举证证明经其居间介绍明珠规划院对外签订了业务合同，故应当承担举证不能的不利后果，对该项诉请不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十五条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条之规定，判决：一、安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2017年8月至2017年12月期间的工资差额36500元；二、安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动关系经济赔偿金82856元；三、安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司于判决生效之日起十日内支付***应休未休年假工资报酬9524元；四、安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司于判决生效之日起十日内支付***绩效工资差额172900元；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元、减半收取为10元，由***负担5元，由安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司负担5元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审认定而为双方当事人无异议之事实，本院予以确认。

本院认为，关于未休年休假工资。***为证明其工作经历提交《合肥市社会保险个人参保证明》一份，明珠规划院对该参保证明的真实性无异议，一审明珠规划院答辩时亦认可***的工作年限从2005年2月开始起算，至2017年12月3日双方劳动关系解除时，***连续工作年限已超过十年，依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，***每年应享受10天年休假。对于***主张的2005年2月以前的工作经历，其未提供其他证据予以佐证，明珠规划院亦不认可，本院不予采信。一审对于***应休带薪年休假天数认定有误，本院予以纠正。明珠规划院主张其2018年已安排***享受了带薪年休假，未提供证据予以佐证。依据《安徽省工资支付规定》第十一条之规定，明珠规划院应在提供2年内支付劳动者工资书面记录的举证责任范围，承担举证不能的不利后果，故明珠规划院应支付***未休年休假工资报酬19047元（10357元/月÷21.75天×20天×200%）。

关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。***对明珠规划院提交的《劳动合同》中的签名无异议，双方劳动关系存续期间，明珠规划院已与***签订了书面劳动合同，***再行主张未签订书面劳动合同双倍工资差额缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于违法解除劳动关系赔偿金。本案中，明珠规划院主张***旷工，未提供证据予以证明，其2017年11月3日径直作出《解除劳动关系通知书》并向***送达，其中明确载明自2017年12月4日起解除与***的劳动关系，双方劳动关系至2017年12月3日终止。涉案《解除劳动关系通知书》意思表示明确，明珠规划院的行为构成违法解除劳动关系，故一审结合***离职前12个月的月平均工资水平，认定双方劳动关系自2017年12月3日解除，明珠规划院支付***违法解除劳动关系赔偿金82856元并无不当，本院予以维持。

关于2017年8月至2017年12月期间的工资差额。明珠规划院辩称该部分工资差额系因岗位调整所致，但明珠规划院对调整岗位及工资结构已与劳动者协商一致未提供证据予以证明，明珠规划院擅自降低***的工资水平缺乏事实及法律依据，其应对***2017年8月至2017年12月份期间减少的工资承担支付责任。一审判决明珠规划院补发***2017年8月至2017年12月份期间少发的工资36500元，本院予以认同。

关于***主张的绩效工资差额172900元。二审庭审中，***明确其主张的172900元绩效工资差额的计算标准及依据为明珠规划院“2016年测绘部门绩效发放结余24万元左右，2016年完成工作2017年到账200万元左右（含建发局16年测绘）”，其自行测算按照10%在上述款项中计提绩效工资224000元左右，扣除2017年1-7月已发51100元（7300元/月×7个月），故下剩差额172900元左右。同时，***明确绩效来源于明珠规划院的项目回款，明珠规划院在项目回款后将相应的款项分至各部门用于计发绩效。***及明珠规划院对于绩效发放的具体情况未提供证据予以证明，双方对于绩效发放亦未作明确约定。但依据***前述关于绩效分配的陈述，该部分绩效应属于用人单位自主决定管理范畴，***作为劳动者应对绩效发放条件成就承担基础举证责任。本案中，***对其主张的计付绩效的基础款项是否已经实际存在未提供初步证据予以证明，对其是否符合绩效发放标准即计提总款的10%和其符合相应数额绩效的发放条件均未提供初步证据予以证明，一审仅凭***单方陈述即认定明珠规划院支付***绩效工资差额172900元不当，本院予以撤销。

综上，***、明珠规划院的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1958号民事判决第一项、第二项，即：安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2017年8月至2017年12月期间的工资差额36500元；安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动关系经济赔偿金82856元；

二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1958号民事判决第四项、第五项、第六项；

三、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1958号民事判决第三项为：安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内支付***应休未休年假工资报酬19047元；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20元，由***负担10元，安徽明珠规划建筑设计研究院有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　张　怡

审判员　董江宁

审判员　余海兰

二〇一九年十二月二十三日

法官助理吴丁蔷

书记员俞文静

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。