新疆民用建筑设计院有限公司、**劳动争议二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018）新01民终454号

上诉人（原审被告）：新疆民用建筑设计院有限公司。住所地：乌鲁木齐市新市区。

法定代表人：史耀华，新疆民用建筑设计院有限公司董事长。

委托诉讼代理人：陈宇程，男，1971年1月20日出生，汉族，新疆民用建筑设计院有限公司一所所长，住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：赵建明，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1975年11月24日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：何静，新疆元正律师事务所律师。

上诉人新疆民用建筑设计院有限公司（下称新疆民建设计院）因与被上诉人**劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初8675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人新疆民建设计院的委托诉讼代理人陈宇程、赵建明，被上诉人**及委托诉讼代理人何静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新疆民建设计院上诉请求：撤销一审判决第一、三、四、六项，改判：1、**继续履行劳动合同，到我设计院报到上班，我设计院无需为**出具解除或终止劳动合同（关系）证明书；2、不支付**违法解除劳动合同赔偿金119241.28元；3、不支付**2006年3月至2015年4月累计剩余产值奖金171775.73元；4、支付**2015年奖金30752元。事实与理由：1、**于2015年7月26日假期结束后未到我设计院报到，且至今未上班，我设计院亦未辞退她，反而自2015年3月至2016年10月一直为其缴纳社保，一审法院仅以**提供的录音资料来认定我设计院将其辞退，并判决支付**违法解除劳动合同赔偿金有误，且平均工资未扣除奖金。我设计院要求与**继续履行劳动合同；2、因我设计院与建设单位在设计合同中关于设计费约定均为分期支付，部分设计费只有在工程竣工验收后才支付，导致此前年度许多设计费无法收回，根据年度技术经济责任规定，包括**在内的所有设计人员的档案工资均属于预发性质，每半年考核一次，且应按设计人员参与的设计工程对应的设计费实际进账金额按规定的不同比例核算个人的产值奖金收入，由于一审法院将设计费是否到帐的举证责任强加于我设计院，导致判决我设计院支付**2006年3月至2015年4月累计剩余产值奖金171775.73元欠妥；3、根据我设计院设备核算，我设计院应支付**2015年奖金数额为30752元，一审以我设计院领导口头说法认定金额为35493元，明显不当。

**答辩称，我不同意继续履行合同。我假期结束后即到新疆民建设计院上班，也按照新疆民建设计院要求参加高级职称的评审，2015年8月3日新疆民建设计院负责人到我去办公室通知让我辞职，我提交的录音和微信截屏均可以证明。新疆民建设计院的行为已构成违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。奖金的发放是和新疆民建设计院领导沟通过的，金额也是双方认可的，现反悔没有道理。新疆民建设计院称设计费未到帐，该证据由单位掌握，我个人无法提供，新疆民建设计院不提供，其应当承担举证不能的法律后果。请求法院驳回新疆民建设计院的上诉请求，维持一审法院判决。

**向一审法院起诉请求：1.裁决支付工资149060元（2015年5月至2016年12月，7453元×20个月＝149060元）；2.裁决支付违法解除劳动关系赔偿金163966元（2006年3月至2016年12月，7453元×11个月×2倍＝163966元）；3.裁决新疆民建设计院出具解除劳动关系证明书。

新疆民建设计院向一审法院起诉请求：1.判令仅向**支付所欠2014年、2015年到账奖金77369元（第一次庭审时变更为69628元），暂不支付设计费未到账部分的产值奖金;2.判令**继续履行劳动合同，到我单位报到上班；本案诉讼费用由**承担。

一审法院认定事实：新疆民建设计院经营范围为：工程勘查、工程设计、工程咨询，晒图。**原为新疆民建设计院的职工，**入职新疆民建设计院后从事设计工作。2006年3月27日新疆民建设计院（作为甲方）与**（作为乙方）签订了一份无固定期限《劳动合同书》，该合同中载明：“乙方（劳动者）**……本企业工作年限2006年3月27日……劳动合同期限自2006年3月27日至履行到乙方达到法定退休年龄止……甲方安排乙方在技术岗位工作……1、甲方实行事业单位工资制度及月工资分配形式，现在工资应发955.5元/月2、甲方除法定原因外，每月5日至16日以法定货币形式支付乙方。3、甲方根据经济效益、物价上涨因素及乙方的思想、工作表现和技能提高程度调整乙方工资。”2015年3月9日**提交了请假条请休产假（自2015年3月10日至2015年7月25日），当日新疆民建设计院审批同意。2015年4月3日**在医院生育一子（二胎）。自2015年5月起，新疆民建设计院停发**的工资。经公示后，2015年8月3日新疆民建设计院同意推荐**参加高级工程师任职资格评审。上述产假期满后，**未再向新疆民建设计院提供劳动。2015年8月初**返回新疆民建设计院上班时，新疆民建设计院院领导以**生育二胎违反计划生育政策单位要受处罚及生育二胎还要带孩子等为由口头通知将其辞退。

另查明，根据新疆民建设计院制定的技术经济责任制，2006年设计产值、2007年设计产值均按26％计提奖金，2008年设计产值按28％计提奖金，2009年～2011年设计产值均按35％计提奖金，2012年～2015年设计产值均按37％计提奖金。离职后，**与新疆民建设计院对其设计项目剩余产值多次核对后，双方确定2006年3月至2015年4月期间**累计剩余产值为487751元；其中，2006年剩余产值为10441元，2007年剩余产值为31624元，2008年剩余产值为3209元，2009年剩余产值为6246元，2010年剩余产值为39352元，2011年剩余产值为143211元，2012年剩余产值为60629元，2013年剩余产值为103602元，2014～2015年剩余产值为89437元。离职后，**与新疆民建设计院协商时，新疆民建设计院院领导认可**2014年奖金38876元、2015年奖金35493元还未发放。新疆民建设计院为**缴纳了2006年至2016年10月期间的生育保险、养老保险等社会保险费。2014年4月1日至2015年4月30日期间，新疆民建设计院通过银行转账给**支付工资、奖金、补贴等款项共计89431元，即2015年5月停发工资之前十二个月，**的平均工资为7452.58元/月（89431元÷12个月）。

因双方对支付工资、奖金等事项存在争议，2016年10月26日**作为申请人，将新疆民建设计院列为被申请人，向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、新疆民建设计院支付**2015年5月至2016年12月工资149060元（7453元/月×20个月）；2、新疆民建设计院支付**2006年3月至2016年12月违法解除劳动合同赔偿金163966元（7453元/月×11个月×2倍）；3、新疆民建设计院支付**2006年3月至2015年4月累计剩余产值奖金180467.87元（487751×37％）；4、新疆民建设计院支付**2014年、2015年奖金77369元（2014年38876元＋3000元＋2015年35493元）；5、新疆民建设计院退还**2006年3月至2006年9月社会保险费多扣部分2897元；6、新疆民建设计院补缴**2006年3月至2016年12月社会保险费基数差额部分；7、新疆民建设计院给**出具解除劳动关系证明书。该仲裁委员会于2016年12月12日作出（2016）乌劳人仲裁字第1636号仲裁裁决书，裁决：一、新疆民建设计院支付**2006年3月至2015年4月累计剩余产值奖金180467.87元；二、新疆民建设计院支付**2014年、2015年奖金77369元；三、新疆民建设计院退还**2006年3月至2006年9月社会保险费多扣部分2897元；四、驳回**的其它申请请求。**、新疆民建设计院均不服该仲裁裁决，先后诉至一审法院。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于**请求新疆民建设计院支付2015年5月至2016年12月工资149060元，新疆民建设计院已为**缴纳生育保险，因**2015年3月10日即开始休产假，**产假期满2015年8月初返回新疆民建设计院时新疆民建设计院院领导口头通知将其辞退，**2015年5月起并未为新疆民建设计院提供劳动，故**该项请求缺乏事实依据，不予支持；另外，《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第八条第一款规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；……”，**如果主张其产假期间生育津贴应向生育保险基金申报。

对于**请求新疆民建设计院支付违法解除劳动关系赔偿金163966元，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”，2015年4月3日**在医院生育一子，新疆民建设计院2015年8月初口头通知将**辞退时**尚在哺乳其子的一年哺乳期期内，新疆民建设计院解除与**的劳动合同关系违反上述法律规定。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，该法第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”，本案中**不要求继续履行劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行前我国劳动法律中并未规定违法解除劳动合同二倍赔偿金，故一审法院认为新疆民建设计院应支付违法解除劳动合同二倍赔偿金的年限为2008年1月1日至2015年8月初，即按8年计算，2015年5月停发工资之前十二个月**的平均工资为7452.58元/月，故依据上述规定新疆民建设计院应支付违法解除劳动合同赔偿金119241.28元（7452.58元/月×8个月×2）。

对于**请求新疆民建设计院出具解除劳动关系证明书，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”故应为**出具解除或终止劳动合同（关系）证明书。

对于新疆民建设计院请求仅向**支付所欠2014年、2015年到账奖金77369元（第一次庭审时变更为69628元），暂不支付设计费未到账部分的产值奖金，**并不认可。对于新疆民建设计院应向**支付2014年、2015年到账奖金金额，因**与新疆民建设计院协商时，新疆民建设计院院领导认可**2014年奖金38876元、2015年奖金35493元还未发放，故新疆民建设计院应向**支付2014年奖金38876元、2015年奖金35493元。对于**2006年3月至2015年4月期间**累计剩余产值（设计费）487751元计提奖金支付问题，因向委托设计单位催收设计费系新疆民建设计院的义务，新疆民建设计院作为用人单位对**累计剩余产值(设计费)是否催收到账的事实负有举证责任，新疆民建设计院所举证据不足以证实**2006年3月至2015年4月期间累计剩余产值487751元仍未到账，新疆民建设计院应承担不利后果，故新疆民建设计院应按其出示的技术经济责任制、**项目明细及情况说明中记载的计提奖金比例支付**2006年3月至2015年4月累计剩余产值奖金，即171775.73元[（10441元＋31624元）×26％＋(3209元×28％)＋(6246元＋39352元＋143211元)×35％＋(60629元＋103602元＋89437元)×37％]。

对于新疆民建设计院请求判令**继续履行劳动合同，因新疆民建设计院2015年8月初口头通知将**辞退，本案中**亦不愿继续履行双方之间劳动合同，故不予支持。

对于仲裁裁决第三项，即新疆民建设计院退还**2006年3月至2006年9月社会保险费多扣部分2897元，因**、新疆民建设计院双方收到仲裁裁决后对该项均未起诉应视为认可，故仍按仲裁裁决支持。

一审法院判决：一、新疆民用建筑设计院有限公司支付**违法解除劳动合同赔偿金119241.28元；二、新疆民用建筑设计院有限公司支付**2014年奖金38876元；三、新疆民用建筑设计院有限公司支付**2015年奖金35493元；四、新疆民用建筑设计院有限公司支付**2006年3月至2015年4月累计剩余产值奖金171775.73元;五、新疆民建设计院退还**2006年3月至2006年9月社会保险费多扣部分2897元；六、新疆民用建筑设计院有限公司向**出具《解除或终止劳动合同（关系）证明书》；七、驳回**的其余诉讼请求；

八、驳回新疆民用建筑设计院有限公司的其余诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。

本院认为，本案争议焦点：1、新疆民建设计院要求**继续履行劳动合同，无需为**出具解除或终止劳动合同（关系）证明书，不支付**违法解除劳动合同赔偿金119241.28元的主张是否成立。**主张新疆民建设计院口头辞退其，为此其提交录音证据及微信截屏、手机短信，上述证据之间能相互印证，足以证明2015年8月，新疆民建设计院口头辞退**的事实，新疆民建设计院的行为违反了女职工在哺乳期不得解除劳动合同的法律规定。鉴于**不要求继续履行劳动合同，新疆民建设计院应当依法支付**违法解除劳动合同赔偿金，并为**出具解除或终止劳动合同（关系）证明书。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……2014年4月1日至2015年4月30日期间，新疆民建设计院通过银行转账给**支付工资、奖金、补贴等款项共计89431元，**停发工资之前十二个月的平均工资为7452.58元/月，新疆民建设计院主ＸＸ均工资应扣除奖金的理由于法无据，本院不予采信。一审法院对此判决正确，本院应予维持。

2、新疆民建设计院应否支付**2006年3月至2015年4月累计剩余产值奖金171775.73元。依据**提交的新疆民建设计院出具的**项目清单、**项目明细及情况说明、微信截屏、手机短信、电话录音可以证实**2006年3月至2015年4月期间累计剩余产值487751元，新疆民建设计院称上述款项仍未到帐，但未提交上述款项挂帐的财务凭证，故其应当承担举证不能的法律后果。新疆民建设计院应当按照其制定的技术经济责任制中规定的比例向**支付剩余产值奖金。一审法院对此处理正确，本院应予维持。

3、新疆民建设计院应否支付**2015年奖金30752元。新疆民建设计院口头辞退**后，新疆民建设计院领导指派专人到财务核算**2015年资金35493元还未发放，现新疆民建设计院称经财务核算仅30752元未付，未提交有效证据佐证，本院不予采信。

综上，新疆民建设计院的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人新疆民用建筑设计院有限公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

审判长　王　宏

审判员　胡　颖

审判员　韩　璟

二〇一八年四月二十三日

书记员　瞿佩茹