某某、山东景城建筑规划设计有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终7248号 (2022)鲁07民终7250号 上诉人（原审原告、并案被告）：**，男，1986年6月27日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：山东景城建筑规划设计有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区樱前街13368号瑞泰南郡20号楼1316室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1983年1月3日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。该公司员工。 委托诉讼代理人：王秀娟，山东***律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人山东景城建筑规划设计有限公司劳动合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2022）鲁0705民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定双方自2011年9月开始存在劳动关系有误。上诉人在一审中提交了“关于**同志工作证明”和“山东省专业技术职称评审表”均能够证明双方自2009年7月1日起开始存在劳动关系。上诉人在“解除劳动合同通知书”中所述“自2010年4月1日起在被上诉人公司工作”，系上诉人在起草该通知书时未能记清所致，上诉人已在劳动仲裁和一审中做了说明。一审判决在认定双方劳动关系开始时间时，遗漏上诉人提交的证据“山东省专业技术职称评审表”，以工作证明与解除劳动通知书中自述的入职时间不一致，对两份证据载明的入职时间不予认可，系对仲裁裁决书的照搬照抄，没有依法查清双方劳动关系的开始时间。上诉人提交的证据“关于**同志工作证明”来源于被上诉人，由被上诉人出具并加盖了单位公章，证据“山东省专业技术职称评审表”来源于潍坊市人力资源和社会保障局，被上诉人签字**确认已对申报材料逐一审核，真实准确。两份证据的真实性毋庸置疑，一审判决认定双方自2011年9月开始存在劳动关系明显有误。二、一审判决认定被上诉人自2011年9月开始向上诉人发放工资有误，认定被上诉人没有拖欠上诉人2021年6月、7月的工资有误。上诉人在被上诉人处工作期间，月工资为固定工资加绩效工资，绩效工资在下一季度中分成三次平摊在每个月中发放，而基本工资是在次月发放。被上诉人在2012年12月之前通过现金的形式向上诉人发放工资，自2012年12月开始通过公司银行转账、员工个人银行转账、员工微信转账等方式向上诉人发放工资。2021年6月，上诉人收到的工资为2021年5月的基本工资和2021年第一季度绩效工资的1/3。上诉人2021年6月的基本工资和2021年第二季度绩效工资的1/3应该在2021年7月发放，2021年7月的基本工资和2021年第二季度绩效工资的1/3应该在2021年8月发放，往后工资的发放以此类推。在上诉人通知被上诉人解除劳动关系前，被上诉人应为上诉人发放2021年6月的基本工资和2021年第二季度绩效工资的1/3，但被上诉人至今也没有向上诉人支付。上诉人的上级领导**在2021年6月30日向上诉人发送了“**2021年第2季度工作量”，这就是上诉人正常上班的相关证据。被上诉人提交的考勤表，有明显的修改痕迹，被上诉人承认可以对考勤表进行修改，也承认对考勤表进行了修改，一审法院没有进一步查清考勤表的形成过程，而是依据该考勤表认定上诉人没有出勤明显有误。三、关于带薪年休假，被上诉人没有提交证据证明已安排上诉人休年假，没有提交证据证明休假是带薪年假，也从没有向上诉人发放过休年假的工资，被上诉人应向上诉人支付未休年休假待遇。 山东景城建筑规划设计有限公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确，上诉人诉求无事实与法律依据，应依法驳回。 **向一审法院起诉请求：1.依法确认**与山东景城建筑规划设计有限公司自2009年7月1日至2021年7月16日存在劳动关系；2.依法判决山东景城建筑规划设计有限公司向**支付拖欠的工资35,700元；3.依法判决山东景城建筑规划设计有限公司向**支付未休带薪年休假工资31,070元；4.依法判决山东景城建筑规划设计有限公司向**支付经济补偿金192,462.5元；5.依法判决山东景城建筑规划设计有限公司为**补缴2009年7月至2011年8月各项社会保险；6.依法判决山东景城建筑规划设计有限公司为**办理档案和社会保险关系转移手续。 山东景城建筑规划设计有限公司向一审法院起诉请求：1.判令山东景城建筑规划设计有限公司不支付**2021年第2季度绩效11809元；2.判令山东景城建筑规划设计有限公司不支付**带薪年休假待遇15766.28元；3.本案的诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：**主张，自2009年7月入职山东景城建筑规划设计有限公司处，双方建立劳动关系，为此提交工作证明、专业技术职称评审表及初级专业技术职务资格证书予以证实，工作证明载明“**同志于2009年7月1号起在我单位工作至今”，落款为山东景城建筑规划设计有限公司。山东景城建筑规划设计有限公司对此不予认可，称系**为了评职称做的材料，并提交**向山东景城建筑规划设计有限公司发送的解除劳动合同通知书一份，**在通知书中自述自2010年4月1日起在山东景城建筑规划设计有限公司工作，该通知书与工作证明相互矛盾，2009年7月1号及2010年4月1日均不是**真实的入职时间，**实际入职时间为2011年9月1日。 庭审过程中，**、山东景城建筑规划设计有限公司均确认，**的月工资为固定工资加绩效工资，绩效工资系在下一季度中分成三次平摊在每个月中发放。山东景城建筑规划设计有限公司自2011年9月开始向**发放工资，山东景城建筑规划设计有限公司最后一次向**发放工资的时间为2021年6月9日。山东景城建筑规划设计有限公司已为**交纳2011年9月至2021年7月的社会保险。**主***景城建筑规划设计有限公司欠发其2021年6月、7月的工资及2021年第二季度的绩效工资11,809元。**提交其与上级领导**的微信聊天记录一宗及**第2季度的工作量一览表截图打印件各一份，证明其2021年第二季度的绩效工资为11,809元，山东景城建筑规划设计有限公司未予发放。微信聊天记录中，**：主任，我的工作量和别的，有空找滕院长看来没。**：滕院长出差了，这两天不在单位。随即，**并将其自行制作的**绩效表发给**，绩效表中载明（2021年1季度40256+2季度11809）*50%为26,032.5元，2020年4季度、3季度67,729元*20%为13,545.8元，共计39,578.3元，减去11,809元为27,769.3元。**：上交2.7万元。**：知道了。**：反正也不在这干了。**：对啊，那么地吧，走一步看一步吧。山东景城建筑规划设计有限公司对该证据真实性无异议，称**确系**的科室主任，但对证明事项不予认可。**打印的两个图片及报表上没有单位的**、法定代表人签字，不能证明其证明目的。从聊天内容来看**6月份就一直没有再到单位提供劳动；山东景城建筑规划设计有限公司公司未授权**处理与**之间的涉案事宜，**也未给予**明确答复，**发给**的手写字体图片中的数值：2021年1季度值40,256元与2季度11,809***的50%是26,032.5元，加上2020年3、4季度合计67,729元的20%是513,545.8元，上述得数相加为39,578.3元，扣减2021年2季度的11,809元，结果为27,769.3元，**的这个计算过程是根据2020年6月山东景城建筑规划设计有限公司公布实施的《关于调整工作量考核兑现办法的通知》的规定进行的计算。从微信内容看，**是有意主动辞职，让**帮助计算按照正常辞职流程及公司规定其应当返还的工作绩效，故**计算出**应交回的工作绩效。**通过向山东景城建筑规划设计有限公司发出解除劳动关系通知书后申请仲裁，目的也是阻止山东景城建筑规划设计有限公司按照规定要求其返还工作绩效。山东景城建筑规划设计有限公司提交《关于调整工作量考核兑现办法的通知》、工作微信群聊天截屏打印件各一份，山东景城建筑规划设计有限公司主张该通知是2020年6月份在工作群内发放的，**也在工作群内，该通知规定自离职之日起扣除本人近半年所设计工程工作绩效的50%和再往前半年工作绩效的20%，该绩效已提前发放，**在辞职前向**要管理制度并让**计算按照山东景城建筑规划设计有限公司管理制度其应当交回的工作绩效，证明**对该制度知情，应受其约束，故**2021年第2季度绩效不能直接支付。**对该组证据真实性和证明目的均不认可，认为山东景城建筑规划设计有限公司的该通知不符合相关法律规定，不是合法有效的公司规章制度，不应作为依据，而且事实上该制度也遭到了员工的反对，没有得到执行。 山东景城建筑规划设计有限公司提交放假通知、复工通知书一份及公司微信工作群群聊截屏一张；证明放假通知和复工通知已在微信工作群众发送，**是明知的，**自2020年1月19日至2020年2月17日之间未提供劳动，扣除7天的年假，剩余24天休假，按照疫情期间国家人社局全国总工会等部门联合印发的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》，可以认定为带薪年休假。**对此不予认可，称从未收到该通知，实际上也不是从2020年1月19日开始提前放假，是2020年1月22日开始放春节假期，疫情期间，**虽未到公司办公，但山东景城建筑规划设计有限公司要求**将电脑带回家居家办公。山东景城建筑规划设计有限公司提交**于2021年4月22日起至2021年4月26日之间外出旅游的电子机票、保险打印件三张，证明2021年4月22日起至2021年4月26日**享受休带薪年假5天。**对证明目的有异议，称外出旅游是公司员工的福利活动，不是休带薪年假。山东景城建筑规划设计有限公司提交**2021年6月、7月的考勤情况（取自山东景城建筑规划设计有限公司十一楼刷脸机），证明**2021年6月、7月未提供任何劳动，山东景城建筑规划设计有限公司不用支付任何报酬。山东景城建筑规划设计有限公司2021年6月足额给其发放工资，6月份应视为其带薪休假。**对其真实性和证明目的均不认可，认为系山东景城建筑规划设计有限公司伪造。 一审法院认为，关于**、山东景城建筑规划设计有限公司劳动关系起止时间。**主张其于2009年7月入职山东景城建筑规划设计有限公司，2021年7月16日双方劳动关系解除，山东景城建筑规划设计有限公司认可2021年7月16日双方解除劳动关系，但否认**2009年7月入职山东景城建筑规划设计有限公司，其主张**实际入职时间为2011年9月。**提交的工作证明与**在解除劳动合同通知书中自述的入职时间并不一致，故一审法院对两份证据载明的入职时间均不予认可。结合山东景城建筑规划设计有限公司自2011年9月开始为**交纳社保并发放工资的事实，一审法院认定，**、山东景城建筑规划设计有限公司自2011年9月开始存在劳动关系，至2021年7月16日双方劳动关系解除。 关于**主张的山东景城建筑规划设计有限公司拖欠的工资问题。虽山东景城建筑规划设计有限公司辩称其公司未授权**处理与**之间的涉案事宜，但**系**所在科室主任，其作出的工作量及绩效核算，应系代表山东景城建筑规划设计有限公司的职务行为。**已确认**第二季度的绩效工资为11,809元，虽山东景城建筑规划设计有限公司辩称，根据公司的管理规定应扣除**自离职之日起近半年所设计工程工作绩效的50%和再往前半年工作绩效的20%，但其未提交有效证据证明其扣发的合法性以及合理性，故对山东景城建筑规划设计有限公司该抗辩，一审法院不予采信。山东景城建筑规划设计有限公司应当向**发放2021年第2季度的绩效工资11,809元。对**2021年6月至7月的工资，山东景城建筑规划设计有限公司已提交考勤统计表证实**2021年6月、7月未正常上班参加工作，虽**对此不予认可，但其未提交该期间正常上班的相关证据，且**与**在微信中仅是核算绩效工资，并未涉及到具体的工作内容，故对**要求山东景城建筑规划设计有限公司支付该期间工资报酬的主张，证据不足，一审法院依法不予支持。 关于带薪年休假待遇。**主张其未享受带薪年休假，要求山东景城建筑规划设计有限公司支付相应的待遇。山东景城建筑规划设计有限公司辩称自2020年1月19日至2020年2月17日之间未提供劳动，扣除7天的年假，剩余24天为带薪年休假。根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》，带薪年休假需要企业与职工协商一致，山东景城建筑规划设计有限公司未举证证明双方已协商一致，故对山东景城建筑规划设计有限公司该抗辩，一审法院不予采信。虽山东景城建筑规划设计有限公司辩称2021年4月22日起至2021年4月26日**外出旅游的时间为带薪年休假，2021年6月**未出勤，山东景城建筑规划设计有限公司为其发放的工资为带薪年休假待遇，但山东景城建筑规划设计有限公司均未举证予以证明，故对山东景城建筑规划设计有限公司该抗辩，一审法院不予采信。**确认2020年1月22日开始放2020年春节假期，该时间比法定节假日早两天，且山东景城建筑规划设计有限公司未扣除其工资，故一审法院认定该两天系**已享受的带薪年休假待遇。**2011年9月参加工作，至2021年7月，其工作未满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，**2020年其应当享受带薪年休假5天，扣除其已享受的2天，山东景城建筑规划设计有限公司应当支付**该年度3天的未休带薪年休假待遇；2021年7月16日，**、山东景城建筑规划设计有限公司解除劳动关系，故2021年**应享受带薪年休假2天。经过核算，**2020年度的月平均工资为12,707.1元，2021年度的月平均工资为14,150.42元，故山东景城建筑规划设计有限公司应当该支付**2020年及2021年未休带薪年休假待遇6106.13元（12,701.1元/月￥21.75天×3天×200%+14,150.42元/月=21.75天×2天×200%）。**2019年及之前的未休带薪年休假待遇已过仲裁时效，一审法院不予支持。 关于经济补偿金。**、山东景城建筑规划设计有限公司自2011年9月至2021年7月16日存在劳动关系，且山东景城建筑规划设计有限公司已为**交纳2011年9月至2021年7月的社保，故山东景城建筑规划设计有限公司不存在未交社会保险的行为。庭审过程中，**、山东景城建筑规划设计有限公司均确认**的绩效工资系在下一季度中分成三次平摊在每个月中发放，故**提交的证据不足以证明山东景城建筑规划设计有限公司存在拖欠**绩效工资的行为。对带薪年休假待遇，并非真正意义上劳动者提供劳动后用人单位需支付的对价，系休假福利待遇，系补偿责任。根据一审法院查明的事实，山东景城建筑规划设计有限公司也不存在拖欠其2021年6月、7月工资的问题。综上，**认为山东景城建筑规划设计有限公司未缴纳社会保险、拖欠劳动报酬应当向其支付经济补偿金的主张，证据不足，一审法院不予支持。 关于**要求山东景城建筑规划设计有限公司为其补缴社会保险的主张，不属于人民法院的受案范围，且根据一审法院查明的事实，山东景城建筑规划设计有限公司不存在欠交社会保险的行为，故对**该主张，一审法院不予支持。 因**、山东景城建筑规划设计有限公司劳动关系已于2021年7月16日解除，故**要求山东景城建筑规划设计有限公司配合办理档案和社会保险关系转移手续的主张，合法有据，一审法院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十五条的规定，判决：一、**与山东景城建筑规划设计有限公司自2011年9月至2021年7月16日期间存在劳动关系；二、山东景城建筑规划设计有限公司于判决生效之日起十日内支付**2021年第2季度绩效工资11,809元，未休带薪年休假待遇6106.13元，合计17,915.13元；三、山东景城建筑规划设计有限公司配合**办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回**的其他诉讼请求；五、驳回山东景城建筑规划设计有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；六、（2022）鲁0705民初1669号案件受理费10元，（2022）鲁0705民初1670号案件受理费10元，合计20元，由山东景城建筑规划设计有限公司负担。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实和证据，予以确认。 本院认为，因双方均未对一审法院判决的劳动关系解除时间、被上诉人须向上诉人支付2021年第2季度绩效工资及被上诉人配合上诉人办理档案和社会保险关系转移手续提出异议，本院予以确认。本案二审双方争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人建立劳动关系的起始时间以及被上诉人是否拖欠上诉人2021年6月、7月工资和带薪年休假工资。 关于本案双方当事人建立劳动关系的起始时间，虽然上诉人在一审中所提“关于**同志工作证明”和“山东省专业技术职称评审表”中均载明上诉人系自2009年7月1日在被上诉人处工作，但该两份材料与上诉人在《解除劳动合同通知书》中自述的2010年4月1日开始与被上诉人建立劳动关系相矛盾，而本案又无其他证据佐证上诉人于2009年7月已入职被上诉人处提供劳动，一审法院以被上诉人为上诉人缴纳社保、发放工资的时间，即2011年9月，认定为双方劳动关系建立的起始时间，并无不当。 关于被上诉人是否拖欠上诉人2021年6月、7月工资问题，对此，上诉人主张其上级领导**在2021年6月30日发送的“**2021年第2季度工作量”系其在该时间正常上班的证据，但根据被上诉人提供的2021年6、7月出勤统计报表所载信息显示，上诉人2021年6月、7月未正常上班参加工作，而前述“工作量”并未体现具体工作内容，上诉人虽对考勤表真实性有异议，但亦未提交其他可以证实其在2021年6、7月份向被上诉人正常提供劳动的证据，故一审法院对上诉人要求被上诉人支付该期间工资报酬的主张不予支持，亦无不当。 关于带薪年休假工资待遇问题，因上诉人2019年及之前的未休带薪年休假待遇已过仲裁时效，本院依法不予支持。又因至双方劳动关系解除时，上诉人工作年限未满十年，故其依法应享受5天带薪年休假。关于上诉人2020年未休带薪年休假待遇，经查，一审中上诉人与被上诉人均认可被上诉人公司自2020年1月22日开始放2020年春节假期，因该时间比法定节假日早两天，且被上诉人正常发放工资，可以认定该两天上诉人已享受带薪年休假待遇，故一审法院判令被上诉人支付上诉人2020年剩余3天未休带薪年休假待遇，并无不当；关于上诉人2021年未休带薪年休假待遇，因现有证据无法证实该年度被上诉人已为上诉人安排年休假，一审法院根据上诉人该年度工作时间核算其应享受未休带薪年休假待遇并予以支持，亦无不当。一审法院通过核算2020年、2021年上诉人月平均工资并据此计算其未休带薪年休假待遇金额，有事实及法律依据，本院予以确认。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 （2022）鲁07民终7248号案件受理费10元，（2022）鲁07民终7250号案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　邵　淼 审 判 员　*** 二〇二二年十月八日 法官助理　高滨滨 法官助理　*** 书 记 员　***