某某瑞建筑设计有限公司与大埔县天成房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案二审民事判决书

***瑞建筑设计有限公司与大埔县天成房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案二审民事判决书

      发布日期: 2015-08-18

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）梅中法民二终字第154号

上诉人（原审原告）：***瑞建筑设计有限公司。地址：福建省厦门市思明区香莲里28-A458。

法定代表人：赖成耀，董事长。

委托代理人：林天照，福建同英达律师事务所律师。

委托代理人：李支森，福建同英达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大埔县天成房地产开发有限公司。地址：广东省大埔县文化中路86号。

法定代表人：沈庆成，董事长。

委托代理人：胡东光，该公司股东之一，副总经理。

委托代理人：刘文俊，广东巨龙律师事务所律师。

上诉人***瑞建筑设计有限公司因与被上诉人大埔县天成房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服大埔县人民法院（2014）梅埔法民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现己审理终结。

当事人一审起诉和答辩意见

原告***瑞建筑设计有限公司诉称：原告与被告就被告的大埔高陂黄金海岸项目委托原告进行工程设计，经协商双方于2011年5月31日签订《建设工程设计合同》，该合同约定：被告的大埔高陂黄金海岸项目委托原告进行工程设计；建筑方案设计费为180000元，第一次在合同签订两天内付费50000元，第二次在交付方案文本时付费100000元，第三次在大埔县建设局通过或一个月内付费30000元；施工图设计费九层以下多层住宅按10元／㎡收费、二类高层住宅按15元／㎡收费，具体设计费总额按实际完成建筑面积结算，第一次在交付施工图时付总设计费的90%，第二次在工程主体验收时付总设计费10%。并约定被告每逾期一天支付设计费按千分之二计算违约金。合同签订后原告按合同约定履行义务，把建筑方案和施工图交给被告，但被告违反约定至今只支付建筑方案设计费180000元，尚欠原告施工图设计费474785.10元。原告多次要求被告支付尚欠施工图设计费，被告提出各种无理要求拒付。被告的行为严重侵犯原告的合法权益。为此，特向法院提起诉讼，要求法院判令：1、被告立即支付欠原告施工图设计款474785.10元和支付从起诉之日起至偿清欠款之日止每天按千分之二计算的违约金；2、诉讼费由被告承担。

被告大埔县天成房地产开发有限公司辩称：1、被告委托原告设计高陂黄金海岸项目的建筑方案并且已付费给原告，但只同意原告设计3﹟楼和5﹟楼的施工图；2、原告设计的施工图纸的含钢量40公斤／㎡以上，远远超过双方约定的36公斤／㎡；3、对原告提供的设计图纸我方并没有亲自确认，最终也没有采用原告的设计图纸，所以根据合同约定，被告不用支付设计费；4、因为原告提供的图纸违约，造成我方的损失，我方将保留追诉的权利。

一审法院查明的事实和判决结果

一审法院经审理查明：被告大埔县天成房地产开发有限公司的建筑工程项目“大埔高陂黄金海岸”，委托原告***瑞建筑设计有限公司进行工程设计，原、被告双方于2011年5月31日签订了《建设工程设计合同》1份，约定：原告应按国家技术规范、标准、规程及被告提出的设计要求，进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责；各期的设计应以被告下达的设计任务书为准，如有变更以书面通知为准；施工图设计以业主确定签字的方案为准；建筑方案设计费为180000元，第一次在合同签订两天内付费50000元，第二次在交付方案文本时付费100000元，第三次在大埔县建设局通过或一个月内付费30000元；施工图设计费九层以下多层住宅按10元／㎡收费、二类高层住宅按15元／㎡收费，具体设计费总额按实际完成建筑面积结算，第一次在交付施工图时付总设计费的90%，第二次在工程主体验收时付总设计费10%；实际设计费按建筑施工图面积核算，建筑面积计算以国标GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》为准。合同签订后，原告按被告要求将“大埔高陂黄金海岸”建筑方案设计完成并交付给被告，被告支付给原告该建筑方案设计费180000元。在“大埔高陂黄金海岸”建筑方案经被告送有关建设部门审核通过后，被告委托原告设计“大埔高陂黄金海岸”建筑工程项目中楼盘的施工图。2011年8月，被告收到原告通过客运大巴车托运来的3﹟楼、5﹟楼、6﹟楼和8﹟楼的施工图纸。2011年8月16日，被告收到原告通过电子邮件发来的名称为“大埔建筑t6”和“水出图”的电子图。2011年8月17日，被告收到原告通过电子邮件发来的名称为“3﹟5﹟6﹟8﹟结施”和“大浦总平水施2011-8-17_t3”的电子图。2011年8月23日，被告收到原告通过电子邮件发来的名称为“大埔建筑t6”的电子图。被告收到施工图纸后，由于认为原告超出委托，且设计的施工图存在含钢量等方面的争议，被告没有确认、送审和使用原告设计的施工图，对设计费也没有确认和支付，因此，原、被告双方还曾协商解除合同。现原告以已按合同约定履行义务，把建筑方案和被告委托设计的2﹟楼、3﹟楼、5﹟楼、6﹟楼、8﹟楼、9﹟楼施工图交给被告，但被告违反约定至今只支付建筑方案设计费180000元，尚欠原告施工图设计费474785.10元为由，向原审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。

庭审中，原告向法院提交了一份在“大埔县人民政府”网上查询到的“高陂镇黄金海岸工程今天（即2011年8月3日）正式开工”的资料，用以证明被告是使用了原告设计的施工图纸。被告认为这只是一个开工仪式，主要是用来做宣传，并出示《建设工程规划许可证》证明真正开工的时间是2011年12月7日。被告提供了2015年1月26日由经办人廖柏林盖章的《黄金海岸3#楼钢筋抽料证明》、黄金海岸3#楼的《工程技术经济指标》和于2011年9月20日的由编制人廖柏林盖章的《证明》，用以证明现在黄金海岸3#楼设计的施工图纸含钢量是每平方米35.26千克，而原告设计的施工图纸含钢量是每平方米45.48千克，证明被告未使用原告设计的施工图并且原告设计的图纸是不符合被告的利益和要求的。原告提供《施工图纸会审纪要》《图纸会审参加单位、人员及电话》用以证明原告已经把图纸送给了被告。被告对此提出异议，认为不存在《会审纪要》，或存在出席人员肯定要签名的，但上面没有签名。

以上事实，有经过庭审质证的《建设工程设计合同》、《建筑工程施工图设计文件审查合格书》、《建筑工程规划许可证》、《总平面图（竖向标高图）1：500》、建筑施工图纸、证明、工程信息表、发送电子邮件网页复印件、特快专递邮件详情单、光盘及对话译本、大埔县人民政府”网上查询到的“高陂镇黄金海岸工程今天（即2011年8月3日）正式开工”的资料、《黄金海岸3#楼钢筋抽料证明》和《工程技术经济指标》、营业执照、组织机构代码证等以及庭审中当事人当庭陈述予以证实。

一审法院审理认为：原告***瑞建筑设计有限公司与被告大埔县天成房地产开发有限公司签订的《建设工程设计合同》是双方在平等、自愿原则下签订的，是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。庭审中，被告出示《建设工程规划许可证》证明黄金海岸的开工时间是2011年12月7日，且被告解析建筑工程通常会搞开工仪式主要是起宣传作用并非真正开工，原审法院予以采信，对于原告在“大埔县人民政府”网上查询到的“高陂镇黄金海岸工程今天（即2011年8月3日）正式开工”的资料不足以证明项目就是实际的开工，更无法证明被告是使用了原告设计的施工图纸，因此原审法院不予采纳。对于原告提供的《施工图纸会审纪要》《图纸会审参加单位、人员及电话》用以证明原告已经把图纸送给了被告，原告只提供参加会审人员的姓名和手机号码，这两份证据没有任何人或单位的签名、盖章、按印，也没有笔迹，无法证明名单中的人与会审或《会审纪要》内容有任何直接或间接的关系，无法认定《会审纪要》是否存在及其与被告收到施工图的关联性，因此对于原告的该主张，证据不足，原审法院不予采信。本案原、被告双方争执的主要问题是双方对施工图纸的含钢量是否存在约定及原告设计的施工图是否符合该约定？被告委托了原告设计多少栋标号楼的施工图及被告收到原告几栋楼的施工图？关于施工图设计费如何计算？

关于被告委托原告设计的施工图对含钢量是否有约定及原告是否违反该约定的认定问题。根据原告提供的《广东大埔黄金海岸工程项目2012年1月16日协调谈话录音翻译资料》（下简称谈话资料），对于该份证据，庭审中审判长告知被告若对这份证据有异议，应于2015年2月5日前提交书面资料，但被告在截止日前未向法庭提交书面异议。该翻译资料第3页第12行胡东光“你这边因为我们要做好一点你加20%，36公斤，你也没问题。”第17行胡东光“我们倾向于控制成本，当时你说用控制用钢量，你说梅州的一般情况会偏低，当时我们也觉得要把这个盘子做好，比当地的水平高个20%也是可以的。当时我们就跟你说把控制含钢量写进合同里去，那你又说，如果写进去就不够规范，没有法律效力，你们尽量做就可以了……”。第15页第15行林萍“你们的标准是30千克／平方米以下……”，第18行沈庆成“我说我设计，我是不能给你们做，36千克／平方米”，第24行赖成耀“这是国家规定的，如果说写进合同里，那就无效的。”第19页第20行林萍“你不能以他的标准来增加20%，这是不行的。我们必须以国家标准来。他是什么标准，广东没有特殊的标准。”倒数第三行胡东光“我们是30千克／平方米，再加一点就很保险了。”第20页倒数第五行胡勤光（实际是胡群光）“当你们设计采用的是三级钢，仅3#楼下料计算达到333.22吨钢筋，就是按照你们图纸进行抽筋计算出来的，就大约44千克／平方米，但是我们口头协定的是36千克／平方米，现在每平方米差8.4千克左右……”之后赖成耀、林萍并未当场对胡勤光（实际是胡群光）所说的“大约44千克／平方米，但是我们口头协定的是36千克／平方米，现在每平方米差8.4千克左右”的说法提出异议和反驳。第22页倒数第9行林萍“第二个，你这个标准是因为广东30千克／平方米……”第23页第二行林萍“我也跟你说过，30千克／平方米以内我们是做不出来的，我们是按国标来做的。”胡东光“我知道，当时我们也想，设计的保守一点也好，安全，那就加20%，那赖总讲也可以，那我说那合同里面要体现，但你们说不能。”可知被告方要求的含钢量在36千克／平方米以内。当场赖成耀、林萍亦未对胡东光所说的“那就加20%，那赖总讲也可以，那我说那合同里面要体现，但你们说不能”提出异议和反驳。第32页第五行林萍“你们的标准30千克／平方米，国家标准都达不到，你还你的含钢量。”据上述谈话内容，原、被告双方都多次提到的设计施工图的“标准”是含钢量30千克／平方米，按标准“加20%”即36千克／平方米，同时在谈话的第3页第12行、第15页第18行、第20页倒数第3行被告多次提及“36千克／平方米”，而原告当场都未提出异议和反驳，因此原审法院认定双方对设计施工图的含钢量36千克／平方米是存在口头约定的。根据该资料23页第四行胡东光“我知道，当时我们也想，设计的保守一点也好，安全，那就加20%，那赖总讲也可以，那我说那合同里面要体现，但你们说不能。”说明被告曾主张把含钢量的约定写进《建设工程设计合同》里，但根据该资料第15页倒数第四行赖成耀“这是国家规定的，如果说写进合同里，那就无效的”说明原告认为含钢量是国家规定，写进合同没有法律效力，因此在《建设工程设计合同》里未有含钢量的约定。根据该资料第10页倒数第7行胡勤光（实际是胡群光）“图纸（指设计的施工图纸）做出来以后，我们也不懂一平方多少钱，后来叫那个预算帮我们算算，算出来的是44.45千克／平方米，那就大大超过了我们能接受的……”第16页倒数第四行胡勤光（实际是胡群光）“那关键是说，你们现在设计的是44.45千克／平方米，你说，叫你调调不下来，人家调照样图审图纸过关。”赖成耀“那是加柱了，当时我有跟你们讲过。”胡勤光（实际是胡群光）“那你设计的44.45千克，叫你调调不下来……”从上述谈内容中可以看出原、被告双方都清楚认识到原告设计的施工图纸的含钢量已经超过了口头约定的36千克／平方米，同时根据被告提交的于2011年9月20日由编制人“廖柏林”提供的《证明》“根据***瑞建筑设计有限公司的黄金海岸3#楼工程设计图纸进行钢筋抽料计算每平米钢筋用量为45.48千克／平方米”，亦证明原告设计的施工图纸的含钢量已经超过了口头约定的36千克／平方米。而含钢量直接关乎建筑成本，且建筑面积大，含钢量超出过多直接导致大幅度的增加建筑成本，不符合被告的要求和利益。因此原审法院认为原告的设计施工图不符合双方对含钢量的口头约定，原告作为建筑设计公司、被告作为房地产开发公司都明知含钢量对于建筑设计和建筑成本的重要性，却仍未对含钢量作出书面的约定与确认，从而双方因含钢量的争议而引起纠纷，双方都存在过错。被告在收到图纸后，电话口头要求原告降低含钢量而对施工图进行修改，违反《建设工程设计合同》中“各期的设计应以被告下达的设计任务书为准，如有变更以书面通知为准”的约定，未对变更下达书面通知原告，被告存在过错，原告亦没有按被告的要求及时进行对施工图进行调整，原告也存在过错。

关于被告委托了原告设计几栋楼施工图及被告收到原告设计的几栋楼的施工图的认定问题。根据2013年7月4日下午的开庭笔录第4页第3行被代“我方只同意设计3、5号楼，为何把2、6、8、9号的图纸也发了过来（注：通过邮箱发送的）”、第十一行被代“只同意原告设计3、5号楼的图纸”、倒数第三行被代“我方只同意原告设计3、5号楼”、第11页第12行被代“先要求原告设计2栋楼，结果是原告把2、3、5、6、8、9栋的图纸全部设计了出来，并把电子版的发给了胡东光的邮箱，胡东光提出了异议，我们只同意设计3、5号楼”、第12页第7行原代一“2、3、5、6、8、9号楼的图纸七月份设计好了后……”，2013年10月16日的开庭笔录第4页第44行被代“我方只口头委托了原告设计3、5号楼的施工图”、第7页第7行被代“我方只委托原告设计3、5号楼……”第11页倒数第七行被代“只同意付3、5号楼的设计费用”，2015年1月28日下午的开庭笔录第7页第7行被代一“收到3、5、6、8号四栋楼的设计图纸，我们当时只要求原告设计3、5号楼的设计……”。再依据原告提供的“设计图纸目录（包括2#3#5#6#8#9#楼）”“图纸”“总平面图”及其发给被告的名为“3#5#6#8#结施”的邮件，本案中双方所涉及的设计施工图包含2#、3#、5#、6#、8#、9#共6栋楼，原告主张2#、3#、5#、6#、8#、9#一共六栋楼的纸质施工图通过大巴车送给了被告并通过邮箱把电子图发给了被告，被告承认接收到了原告通过电子邮箱发来的2#、3#、5#、6#、8#、9#共6栋楼的施工图，但被告只认可收到原告通过大巴车捎来的3#、5#、6#、8#四栋楼纸质施工图。因此本院认为被告收到了原告通过电子邮箱发来的2#、3#、5#、6#、8#、9#共6栋楼的施工图，并且至少收到了3#、5#、6#、8#四栋楼的纸质施工图。被告确认已委托原告设计3#、5#号楼的施工图，但被告未按《建设工程设计合同》中“各期的设计应以被告下达的设计任务书为准，如有变更以书面通知为准”的约定而向原告下达3、5号楼的设计任务书，被告对原告设计3#、5#楼施工图是口头委托的，在庭审中双方当事人都确认整个合同的履行过程基本都是以电话沟通为准的。因此原审法院认定原、被告双方在整个合同履行中基本是以电话沟通的，双方的交易习惯是通过电话下达委托任务的，双方未履行《建设工程设计合同》中“各期的设计应以被告下达的设计任务书为准，如有变更以书面通知为准”的约定。

另依据原告提供的《广东大埔黄金海岸工程项目2012年1月16日协调谈话录音翻译资料》第33页第18行林萍“施工图完成了，就我们完成的工程90%给我们，还有留10%的后期服务费，我们要总价的90%。”胡勤光（实际胡群光）“好友（还有）一个问题啊，我有跟你们讲，9#我们是没有叫你们设计哦。”第24行胡勤光（实际胡群光）“9#是真的没有叫你们设计的，2#楼我们是有叫你们设计。”第36页倒数第6行胡勤光（实际胡群光）“我们没有叫你设计9#楼，2#楼我们是承认……”第39页倒数第6行胡勤光（实际胡群光）“我们是承认2#楼，当时9#楼我们是没有叫你帮我们设计啊。”第34页倒数第8行林萍“不要谈了，叫人家做了，又说没有，现在又想把9#楼踢出去。”胡勤光（实际胡群光）“9#肯定没有叫你们设计。”第35页倒数第10行胡勤光（实际胡群光）“你要这样想，如果我们9#楼有叫你设计，为什么我们9#楼的桩基不打下去”，经查目前9号楼还没有打桩基，经到大埔县住房和城乡规划建设局查询有关大埔高陂黄金海岸设计施工图纸的备案，查到2#、3#、5#、6#、8#号楼的施工图是有备案，但9#楼没有备案且也没有施工图送审，因此原审法院认定本案工程施工图是可以按栋设计的。原告主张被告曾委托其设计9#楼的施工图，因原告证据不足，且在《广东大埔黄金海岸工程项目2012年1月16日协调谈话录音翻译资料》中被告多次明确否认其委托原告设计9#楼，因此对于原告的该主张，原审法院不予支持。本案工程涉及的设计施工图包括2#、3#、5#、6#、8#、9#号楼，在《广东大埔黄金海岸工程项目2012年1月16日协调谈话录音翻译资料》中原告多次要求被告计算施工图的总设计费用时，被告也多次明确主张只剔除了9#楼的设计费，而对于本案工程涉及的其他楼2#、3#、5#、6#、8#楼被告是否有委托原告设计施工图在该谈话资料中被告一直未明确予以否认，其中3#、5#楼原、被告双方都确认被告是有委托原告设计施工图，2#楼在《广东大埔黄金海岸工程项目2012年1月16日协调谈话录音翻译资料》中被告也多次明确承认有委托原告设计施工图，而6#、8#号楼虽然并无证据直接表明被告有委托原告设计施工图，但在《广东大埔黄金海岸工程项目2012年1月16日协调谈话录音翻译资料》中原告多次要求被告计算设计费用时被告从未否认，并且依据双方的交易习惯是电话口头下达设计任务的，并非是按《建设工程设计合同》中“各期的设计应以被告下达的设计任务书为准”的约定以“下达设计任务书”的形式来履行的，因此对于6#、8#楼施工图的设计虽然没有证据证明被告有向原告下达设计任务书，但根据被告向原告电话口头下达设计任务的习惯，不排除被告是有可能通过电话口头向原告下达6#、8#的设计任务的，并且被告也多次承认收到原告送来的6#、8#楼的纸质施工图纸和原告通过电子邮箱发来的电子图纸，因此原告主张的被告曾委托其设计2#、3#、5#、6#、8#楼的施工图，原审法院予以支持。被告承认向原告下达2#楼的设计施工图的委托，并且承认收到原告通过电子邮箱发来的2#楼的施工图，原告亦强调2、3、5、6、8、9六栋楼的施工图是一直用大巴车捎下来，且被告承认收到了3、5、6、8四栋楼的施工图，在被告承认有委托原告设计2#的施工图且原告图纸已经设计出来了的情况下，原告只有把2#图纸交付被告才能发挥图纸的价值且方能获得报酬，因此有理由相信原告把2#的施工图交付给了被告，否则其设计2#施工图没有任何意义。因此原审法院认为被告收到其承认的3、5、6、8号楼的纸质施工图，推定也收到了2#楼的纸质施工图。

关于施工图设计费的计算问题。根据原、被告双方签订的《建设工程设计合同》中第2条“施工图九层以下多层住宅按10元／平方米；二类高层住宅按15元／平方米取费”的约定，被告对于原告提供的《广东大埔黄金海岸施工图设计费结算清单》中各栋楼的建筑面积无异议，按该清单“3#、5#、6#、8#楼，建筑面积：31774.90平方米；2#楼，建筑面积：5506.11平方米。”因此原告设计2#、3#、5#、6#、8#楼的施工图的总设计费合计：S=31774.90平方米×10元／平方米＋5506.11×10元／平方米=372810.1元。本案工程纠纷发生在施工图交付阶段，双方也因此中止履行合同，项目没有施工，庭审中双方表示已经没有履行合同的可能和必要，因此不存在施工后的后续服务及验收等问题，依据双方签订的《建设工程设计合同》第5条“第一次在交付施工图时付总设计费的90%，第二次在工程主体验收时付总设计费10%”的约定，原告的设计费用为90%S=90%×372810.1=335529.09元。原告作为建筑设计公司、被告作为房地产开发公司都明知含钢量对于建筑设计和建筑成本的重要性，却仍未对含钢量作书面的约定与确认，而导致合同履行中双方因含钢量发生巨大争议，双方都存在重大过错；原告在双方存在含钢量口头约定的前提下，其设计的施工图的含钢量超出约定，致使被告认为施工图无法使用，原告存在重大过错；被告在向原告下达设计施工图的任务时，在《建设工程设计合同》有明确约定“各期的设计应以被告下达的设计任务书为准”的情况下，被告仍以电话口头下达设计任务，未按合同约定向原告下达书面的任务书，而导致其委托原告设计施工图的数量存在重大争议，被告存在重大过错；被告在收到图纸后，电话口头要求原告降低含钢量而对施工图进行修改，违反《建设工程设计合同》中“各期的设计……如有变更以书面通知为准”的约定，未对变更要求下达书面通知原告，被告存在过错，原告亦没有按被告的要求及时进行对施工图进行调整，原告也存在过错。综上所述，原审法院认为原、被告双方在合同订立与履行过程中都存在重大过错，致使原告设计的施工图不符合被告的要求，对于原告的损失，原、被告双方各承担50%的责任即各承担167764.545元。对于被告依《建设工程设计合同》第五条“说明”部分第5点“施工图设计以业主确定签字的方案为准”的约定，认为设计图纸本质上是承揽合同，设计图必须符合定做人的要求即被告在方案上签字方能付费的主张，原审法院认为这条约定的前提条件是被告在合同订立中及下达、变更施工图的设计任务时不存在过错方能主张，但本案中这一前提已经不存在，因此对于被告的该主张，理由不充分，不予支持。关于原告主张被告应按《建设工程设计合同》第7.2条“被告应按合同第五条规定的金额和时间向原告支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金”的约定要求被告支付违约金的问题，原审法院认为该项主张的前提是原告在合同订立中及履行中不存在过错，但原告的施工图违反双方含钢量的口头约定在先，致使被告认为原告设计的施工图无法使用而拒绝支付设计费用，对于原告的该主张，理由不充分，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第九十九条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、被告大埔县天成房地产开发有限公司应在本判决生效后30日内向原告***瑞建筑设计有限公司支付拖欠的施工图设计费人民币167764.545元；二、驳回原告***瑞建筑设计有限公司的其他诉讼请求。如果被告大埔县天成房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8422元，由原告***瑞建筑设计有限公司负担案件受理费5446元，被告大埔县天成房地产开发有限公司负担案件受理费2976元（此款已由原告预交，本院不作清退，由被告在履行判决时径行付给原告）。

当事人二审诉辩意见

***瑞建筑设计有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人没有任何过错，是被上诉人违约不按双方签订《建设工程设计合同》履行义务支付设计费，被上诉人应按约定支付设计费。（一）上诉人在履行合同中设计图纸含钢量方面不存在任何过错。1、双方签订《建设工程设计合同》没有约定含钢量，对此上诉人没有进行任何承诺。2、一审法院以履行中被上诉人方人员胡东光、胡勤光等人员及上诉方人员林萍、赖成耀对话内容认定双方口头有对含钢量约定不符合事实，被上诉人提出含钢量上诉人根本没有进行任何承诺，上诉人的工作人员林萍、赖成耀所述只是对被上诉人的工作人员所述进行辩驳和探讨，而不是承诺，很明显一审是断章取义。另外被上诉人提供的录音是没有如实翻译不能作为证据。3、一审法院以廖柏林核算的上诉人3号楼工程设计图纸钢筋用量45.48公斤／平方米与广东华鼎新维设计工程有限公司设计的3号楼工程设计图纸钢筋用量35.26公斤／平方米对比，认定上诉人施工图的含钢量显然不符合建筑设计既安全又经济的原则，是不客观的。（二）上诉人在履行合同中交付图纸方面不存在任何过错。（三）双方签订《建筑工程设计合同》第5条第2项明确约定建筑施工图第一次付费90%是在每次交付施工图时支付，那么被上诉人就应该在收到上诉人图纸时就必须支付。而本案被上诉人在收到上诉人施工图之后没有支付设计费，明显是被上诉人违约，被上诉人应该按合同约定支付设计费。二、2、3、5、6、8、9号楼图纸被上诉人全部收到，被上诉人按合同约定支付设计费，一审认定没有证据证明被上诉人有委托上诉人设计9号楼图纸是不能成立的。1、2012年1月16日协调会录音材料证据可充分证明被上诉人要求上诉人设计并收到所有的2、3、5、6、8、9号楼图纸。2、被上诉人总工程师郑文球2011年8月8日所发《施工图纸会审纪要》电子邮件也可以证明被上诉人要求上诉人设计并收到所有的3、5、6、8、9、2号楼图纸事实，并提出会审意见。该邮箱收件人是上诉人邮箱，与上诉人发给被上诉人胡东光574507835@QQ.COM是同一邮箱即253387338@QQ.COM。该邮件明确注明“天成公司郑”、“施工图纸会审纪要”。同时也与录音中第20-21页（20页19行至21页倒数第5行）胡勤光所述可相互印证。3、被上诉人行为可以证明被上诉人对3、5、6、8、9、2号楼已下达设计任务。三、一审法院认定因双方的过错双方均有违约行为故对上诉人要求被上诉人支付违约金的请求不支持是认定事实错误和适用法律错误。本案被上诉人在收到上诉人图纸后没有支付设计费，明显是被上诉人违约，由于被上诉人没有按合同约定支付设计费，不但造成上诉人须借款支付员工工资和款项利息支出，而且造成上诉人在追讨该设计费方面经济损失如交通费、差旅费、食宿费用、聘请律师代理费、误工等费用，这些远远超出双方签订《建设工程设计合同》第7条第2项约定被告应支付每日千分之二计违约金。因此应按上诉人与被上诉人双方合同约定每日千分之二计违约金。四、一审判决中“受理费被上诉人负担部分由被上诉人在履行判决时径行支付给上诉人”严重违反《诉讼费缴纳办法》第53条规定“需向当事人退还诉讼费用的，人民法院应当自法律文书生效之日起15日内退还有关当事人”，加重上诉人执行风险。据此，上诉人已按双方签订《建设工程设计合同》履行义务将设计图纸交给被上诉人，被上诉人也收到上诉人设计施工图纸，被上诉人应按合同约定支付设计费；由于被上诉人没有按约定按时支付设计费，所以应按每日千分之二计违约金。综上，请求：1、撤销广东省大埔县人民法院（2014）梅埔法民二重字第1号民事判决，改判被上诉人立即支付施工图设计款474785.10元和支付从起诉之日至款清之日止每日按千分之二计违约金给上诉人。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

大埔县天成房地产开发有限公司辩称：上诉人设计不符合约定，被上诉人对上诉人的数据不予确认，因此不支付设计费。

本院二审查明的事实及判决结果

本院经审理查明，一审查明的事实基本清楚，本院依法予以确认。

本院另查明：《建设工程设计合同》第七条违约责任：7.1在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人己付的定金；己开始设计工作的，发包人应根据设计人己进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。

2011年9月，被上诉人另行委托案外人广东华鼎新维设计工程有限公司设计大埔黄金海岸商品房的施工图，没有使用上诉人设计的施工图，拒绝支付设计费用。此后，双方就被上诉人委托上诉人设计施工图是否有含钢量约定、能否约定含钢量，下达了多少设计任务，如何解决纠纷进行多次协商，并各自向原审法院提供了2012年1月至上诉人2013年4月向原审法院提起诉讼前的多次通话录音。从通话内容看，双方就上述争执问题不能达成共识，各执一词。

本院认为：本案属建设工程设计合同纠纷。本案的争议焦点：一、上诉人是否未按被上诉人要求的含钢量设计施工图；二、被上诉人是否下达了2、6、8、9栋房屋施工图设计任务，设计费用数额的认定；三、上诉人依据《建设工程设计合同》的约定要求被上诉人支付违约金能否支持；四、原审对诉讼费用负担判决迳行给付是否有法律依据。

关于上诉人是否未按被上诉人要求的含钢量设计施工图问题。经查，双方在《建设工程设计合同》中未对设计施工图的含钢量进行约定，被上诉人没有提供证据证明其向上诉人提出了含钢量具体要求，双方虽事后对设计施工图的含钢量是否符合委托人的要求存在争执，但被上诉人未提供证据证明上诉人在设计过程中有意增加建设成本，被上诉人擅自另行委托他人设计，并以他人设计施工图的相关数据抗辩认为上诉人设计的施工图含钢量不符合约定，理由不充分，依据不足。故，原审判决认定上诉人在设计施工图过程中存在过错不妥。

关于被上诉人是否下达了2、6、8、9栋房屋施工图设计任务，设计施工图费用的认定问题。经查，根据《建设工程设计合同》第五条说明部分第3点，各期的设计应以发包人下达的设计任务书为准，如有变更以书面通知为准，施工图设计以业主确定签字的方案为准。双方均认可在履行合同过程中，双方己将书面下达设计任务书的约定变更为口头委托。上诉人主张被上诉人下达了第一期2、3、5、6、8、9栋楼的施工图设计任务，并将2、3、5、6、8、9栋楼的施工图交付给了被上诉人，被上诉人认为只下达了3、5栋楼施工图设计任务，收到上诉人交付的2、3、5、6、8栋楼施工图。从一、二审查明事实看，合同虽约定按期设计，但对第一期包括哪几栋没有约定，被上诉人另行委托案外人设计施工图后，双方对是否有含钢量约定、下达了几栋楼的设计任务存在争执，各执一词。上诉人未能举证证明被上诉人下达了第9栋设计任务，也没有举证证明第一期设计任务包括第9栋在内，则上诉人主张被上诉人支付第9栋设计施工图费用，理由不充分，证据不足，不予支持。被上诉人虽认为其只下达了3、5栋楼设计任务，但未提供充分的证据予以证明，且在收到上诉人交付的2、3、5、6、8栋楼施工图后未提出异议，从双方行为上看，原审认定被上诉人下达了2、3、5、6、8栋楼设计任务并无不妥。在合同履行过程中，被上诉人未提供证据证明其要求终止或解除合同，根据《建设工程设计合同》第七条规定，被上诉人应按上诉人实际进行的工作量支付设计费。上诉人主张2、3、5、6、8栋楼施工图的设计面积为37281.01平方米，被上诉人对此无异议。又根据《建设工程设计合同》约定，每平方米单价10元，则设计费用为37281.01×10＝372810.1元。另，上诉人的合同义务包括了后续服务、参与工程验收等，结合双方约定设计费用分两期支付，第二期是在工程主体验收时付总设计费10%，以及被上诉人未采用上诉人设计的施工图，双方均认为委托合同己解除，被上诉人己实际使用案外人设计的施工图，争议合同己无履行的可能。因此，上诉人不存在后续服务义务，故上诉人请求被上诉人支付第二期设计费用，理由不充分，依据不足。综上，被上诉人应支付上诉人设计费用为372810.1元－（372810.1元×10%）＝335529.09元。

关于上诉人依据《建设工程设计合同》的约定要求被上诉人支付违约金能否支持。经查，被上诉人在开发大埔高陂黄金海岸过程中，未实际使用上诉人的设计方案、设计施工图，在未解除与上诉人签订的《建设工程设计合同》的情况下，另行委托案外人设计施工图并实际使用了案外人的设计，未按合同约定的时间支付设计费，被上诉人的行为构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人请求按合同约定的违约金计算从起诉之日起至被上诉人付清设计费之日止的损失，并无不当。上诉人上诉理由充分，予以支持。

关于诉讼费用负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款，第五十三条，最高人民法院《关于适用诉讼费用交纳办法的通知》第三条第二款的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。对原告胜诉的案件，诉讼费用由被告负担，人民法院应当将预收的诉讼费用退还原告，再由人民法院直接向被告收取，但原告自愿承担或者同意被告直接向其支付的除外。据此，原审法院判决被告承担的诉讼费用迳行给付原告，无法律依据，予以纠正。上诉人上诉理由充分，予以采纳。

综上，上诉人***瑞建筑设计有限公司的上诉，部分有理，予以支持。原审判决认定基本事实不清，适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持大埔县人民法院（2014）梅埔法民二重字第1号民事判决第二项；

二、撤销大埔县人民法院（2014）梅埔法民二重字第1号民事判决第一项及诉讼费负担部分；

三、被上诉人大埔县天成房地产开发有限公司应于判决生效后十五日内支付上诉人***瑞建筑设计有限公司设计费335529.09元，并从2013年4月23日起至335529.09元本金付清之日止，以实欠本金数额，按每日千分之二计算支付违约金给上诉人***瑞建筑设计有限公司。

如果被告大埔县天成房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8422元，由上诉人负担2888元，被上诉人负担5534元。由原审法院退回上诉人预交的诉讼费5534元。被上诉人应于收到本判决书之日起7日内向原审法院缴交诉讼费5534元。二审案件受理费8422元，上诉人负担2888元，被上诉人负担5534元。由本院退回上诉人预交的诉讼费5534元。被上诉人应于收到本判决书之日起7日内向本院缴交诉讼费5534元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄莉芬

审　判　员　　罗锡芳

代理审判员　　黄伟玲

二〇一五年七月十三日

书　记　员　　刘　琴