四川国丰建设集团有限公司与四川永正房地产开发有限责任公司、遂宁市永正大酒店有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

遂宁市安居区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)川0904民初1263号

原告：四川国丰建设集团有限公司（原名四川国丰建筑总承包有限责任公司），住所地达州市达县南外镇开发区二号南北干道洪福新村二楼。统一社会信用代码915117002101630864。

法定代表人：伍望，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：卫林，该公司员工。

委托诉讼代理人（特别授权）：梁开阔，四川明炬律师事务所律师。

被告：四川永正房地产开发有限责任公司，住所地成都市武侯区科华北路6号2楼216号。统一社会信用代码91510000667409736X。

法定代表人：邱兴军，该公司董事长。

委托诉讼代理人（一般授权）：欧阳飞，该公司员工。

被告：遂宁市永正大酒店有限责任公司（原名遂宁市安居区何鹏大酒店有限责任公司），住所地遂宁市安居区城市过境公路以南。统一社会信用代码91510904592754657U。

法定代表人：邱兴军，该公司董事长。

第三人：四川广信勘察设计院有限责任公司，住所地广安市长乐街197号，现住华蓥市红星路20号。统一社会信用代码91511600909604738J。

法定代表人：向琨琨，该公司总经理。

委托诉讼代理人（一般授权）：彭华，该公司员工。

第三人：中铁二十三局集团建筑设计研究院有限公司（原名达州市建筑设计研究院），住所地达州市通川区张家湾2号。统一社会信用代码915117004523409624。

法定代表人：魏运鸿，该公司总经理。

委托诉讼代理人（一般授权）：王鸿，该公司员工。

第三人：四川瑞达工程项目管理有限公司，住所地成都市高新区天府二街138号2栋14层1406号。统一社会信用代码915101007298398206。

法定代表人：税鸿，该公司总经理。

委托诉讼代理人（一般授权）：田作之，该公司员工。。

原告四川国丰建设集团有限公司（以下简称四川国丰公司）诉被告四川永正房地产开发有限责任公司（以下简称四川永正公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭。审理中，据原告四川国丰公司申请，于2017年2月14日依法追加遂宁市永正大酒店有限责任公司（以下简称遂宁永正酒店）为本案被告，2017年6月12日追加四川广信勘察设计院有限责任公司（以下简称四川广信勘察公司）、中铁二十三局集团建筑设计研究院有限公司（以下简称中铁二十三局设计公司）、四川瑞达工程项目管理有限公司（以下简称四川瑞达公司）为本案第三人。分别于2016年12月12日、2017年3月23日、10月30日对本案公开开庭进行了审理。原告四川国丰公司法定代表人伍望的特别授权委托代理人卫林、梁开阔，被告四川永正公司、遂宁永正酒店的法定代表人邱兴军，第三人四川广信勘察公司法定代表人向琨琨的一般授权委托代理人彭华、中铁二十三局设计公司法定代表人魏运鸿的一般授权委托代理人王鸿、四川瑞达公司法定代表人税鸿的一般授权委托代理人田作之，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告四川国丰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告四川永正公司向原告四川国丰公司支付工程款1618000元；2、判令被告四川永正公司向原告四川国丰公司支付地下室防水处理工程款200000元；3、判令被告四川永正公司支付已到期应付的预留工程质量保修金368657元；4、判令被告四川永正公司支付违约金787100元；5、被告遂宁永正酒店对上述诉讼请求承担连带赔偿责任；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年9月7日，原告四川国丰公司与被告四川永正公司就遂宁安居区“华泰国际酒店、商住楼”项目签订《承包合同》，将工程发包给原告四川国丰公司。合同签订后，原告四川国丰公司依约组织施工，商住楼于2012年12月20日验收合格，首座国际酒店于2015年1月12日验收合格。现商住楼及酒店均已交付并投入使用。但被告四川永正公司尚欠原告四川国丰公司工程款及已到期应付的预留质保金未予支付。另外，原告四川国丰公司在承包合同责任范围以外为处理地下室防水工程额外支付了工程款，被告也应付而未付。为维护自身合法权益，诉至人民法院，请求判如所请。

被告四川永正公司辩称，在《承包合同》履行过程中，被告四川永正公司并没有任何违约行为，恰是原告四川国丰公司没有严格施工造成了涉案工程地下室漏水不能正常使用，所以原告四川国丰公司诉求的违约金不能成立。2013年7月20日，原告四川国丰公司作出了《履约担保承诺书》。2014年11月27日，原告四川国丰公司又与被告四川永正公司签订了《关于安居首座酒店项目提前申请竣工验收的协议》。2016年4月18日，原告四川国丰公司向被告四川永正公司提供了《安居首座项目结算情况》。据以上三份文件约定，原告四川国丰公司还应向被告四川永正公司返还部分工程款用做于涉案工程维修经费。

被告遂宁永正酒店辩称，与被告四川永正公司辩称意见一致。

第三人四川广信勘察公司陈述，本公司严格按照现行规范，依照涉案工程实际情况制作了《遂宁市安居区华泰国际酒店岩土工程勘察报告》，该报告合理合法合规，没有任何不妥之处。

第三人中铁二十三局设计公司陈述，设计时是有做防水设计的，要查清造成涉案工程地下室渗水漏水的原因，建议通过第三方进行鉴定。

第三人四川瑞达公司陈述，监理公司在涉案工程施工过程中尽到了自己的职责，只能对涉案工程抽检点的质量问题负责。

经审理查明，2010年9月7日，原告四川国丰公司（原四川国丰建筑总承包有限责任公司）与被告四川永正公司就遂宁安居区“华泰国际酒店、商住楼”项目签订的《承包合同》约定，被告四川永正公司将其建设工程发包给原告四川国丰公司。该合同就工程名称、地点、质量、承包内容、承包方式、计算方法、支付方法、工程要求、安全责任、工程保修、违约责任等进行了明确约定，其中载明：“所承包内容的保修期按有关规定进行保修期限为五年，甲方（被告四川永正公司）扣乙方（原告四川国丰公司）保修金为总造价的3%。”合同签订后，原告四川国丰公司依约组织施工。2012年3月30日，原告四川国丰公司与被告四川永正公司、遂宁永正酒店（原遂宁市安居区何鹏大酒店有限责任公司，以下简称安居何鹏酒店）签订的《协议书》约定，“安居首座项目的酒店由安居何鹏酒店按2010年9月7日甲(被告四川永正公司)乙（原告四川国丰公司）双方签订的《承包合同》中的债、权、利承担相关的经济、法律等责任并支付工程款和获得酒店的产权”。之后，因涉案工程存在地下室渗水漏水等质量问题，原告四川国丰公司的该工程项目负责人卫林于2013年7月20日向二被告出具的《履约担保承诺书》明确表示，希望被告再预支工程款400000元，在9月底前完成所有工程项目，超过三个月还不能完成，无权向二被告收取剩余工程款。2014年9月17日，原告四川国丰公司与案外人李行禄签订《地下室防水处理工程施工承包合同》后，案外人就地下室防水进行了处理。2014年11月27日，原告四川国丰公司（乙方）与被告四川永正公司（甲方）签订的《关于安居首座酒店项目提前申请竣工验收的协议》载明：“一、先申请本项目的竣工验收，竣工验收合格后1个月内甲方将开始按2010年9月7日双方签订的《承包合同》中第六条付款方式的约定进行工程决算，决算待双方确认后，甲方除按原合同约定进行付款和扣除维修基金外，暂时再多扣除乙方100万元（大写：壹佰万元整）工程款作为地下室漏水处理的专项资金。……三、工程竣工验收合格之日起，若乙方超过1个月未能开工处理漏水部位或开工处理未在2个月内处理合格，且由甲方启动专项资金100万元来处理地下室漏水。处理合格后若有剩余资金，甲方将在1个月内返还给乙方，若处理费用超过专项资金100万元，甲方将依法向乙方追收。……六、本协议为2010年9月7日双方签订《承包合同》的附件使用，除本协议约定外，其他均执行原承包合同。若相关的部门能够给予该项目竣工验收并出具合格报告，但是该竣工合格报告不能作为乙方已完成工程量甲方验收合格的依据。……七、本协议系甲乙双方对原协议的有效补充，本协议与原协议不一致的，均以本协议的约定为准。”2016年4月18日，原告四川国丰公司出具的《安居首座项目结算情况》中载明“一、四川国丰公司卫林承建的首座项目现结算情况如下：1、住宅楼：A/B/C栋：11036508.00元；2、酒店：15200000.00元，合计26236508.00元。二、因负一层严重漏水原因双方达成共识：1、负一层地面漏水我司在按合同扣除维修基金外另暂扣保证金100万元（具体按双方协议实施）。项目维修基金按合同约定在最后一天支付。2、酒店负一层屋顶及剪力墙漏水，我公司暂时不退还按建筑合同中约定的维修基金，待施工方处理好验收合格后按相关法律规定结合合同退付维修基金。”且特别注明“关于地面漏水一事，乙方（原告四川国丰公司）保留司法申诉权力。”涉案工程‘首座国际酒店’于2015年1月13日工程竣工验收合格。审理中，原、被告双方就就涉案工程的漏水、渗水等工程质量原因争议大，原告四川国丰公司坚持其按图施工，不应承担责任。2017年10月23日，本庭向原告四川国丰公司送到了《通知书》要求其在收到本通知书七日内书面申请就涉案工程的漏水渗水原因、责任等相关问题进行鉴定，否则将根据现有证据作出判决。但期限届满后，原告四川国丰公司未就工程质量等相关问题申请鉴定。

庭审中，原、被告对工程总造价、尚欠工程款1618000元（包括暂扣的保证金1000000元）以及按约定扣工程总造价3%的维修基金等事实无异议。原告四川国丰公司坚持其按图施工，对涉案工程质量不应承担责任，故被告四川永正公司应支付其剩余工程款、维修基金、违约金和垫付的防水工程款，被告遂宁永正酒店承担连带赔偿责任；二被告坚持原告四川国丰公司施工过程存在违约情节，导致工程存在渗水漏水等工程质量问题，维修基金以及保证金的暂扣都有双方自愿达成一致的协议，而涉案工程渗水漏水等工程质量问题并没有得到实质性的解决，后期修缮花费应远远超出预算，所以剩余工程款1618000元应全部用于涉案工程整改仍不够。第三人四川广信勘察公司、中铁二十三局设计公司、四川瑞达公司均认为其按规范履职、对涉案工程质量不应承担责任，要查明其原因、责任，应当委托第三方鉴定。因原、被告双方各执己见，致调解未果。

上述事实，有原告四川国丰公司提供的民事诉状，《承包合同》，《地下室防水处理工程施工承包合同》，建筑施工技术资料移交书，施工单位工程竣工验收报告，竣工验收备案书，验收签到表，单位工程安全文明施工综合评价书，建设工程（主体）隐蔽分部验收备案表，安居首座项目结算情况；被告四川永正公司提供的民事答辩意见，2012年3月30日原告四川国丰公司与两被告签订的《协议书》，2016年4月18日原告四川国丰公司项目部签订的《安居首座项目结算情况》，2014年11月27日原、被告双方签订的《关于安居首座酒店项目提前申请竣工验收的协议》，2013年7月20日原告四川国丰公司项目负责人卫林签署的《履约担保承诺书》，2013年10月15日、11月9日、12月10日原告四川国丰公司出具的《塔机停机拆出报告》、《报告》、《外墙腻子验收申请》以及庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为，原告四川国丰公司与被告四川永正公司就遂宁安居区“华泰国际酒店、商住楼”项目签订的《承包合同》、《关于首座酒店项目提前申请竣工验收的协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，应受法律保护。因此，原、被告约定的扣总工程款3%的维修基金，另再暂扣保证金1000000元（用于涉案工程渗水漏水等质量问题的整改修缮），双方应按此约定履行，故原告四川国丰公司主张被告四川永正公司支付工程款的诉求，本院予以支持，但不是全部尚欠工程款1618000元，而是扣除保证金1000000元后剩余工程款618000元。虽原告四川国丰公司与二被告签订的《协议书》，由被告四川永正公司向原告四川国丰公司支付安居首座项目的住宅楼ABC栋工程款，由被告遂宁永正酒店向原告四川国丰公司支付安居首座项目的酒店工程款，是三方真实意思表示，合法有效，但尚无法确定剩余工程款618000元属于哪部分工程项目所欠。因此，原告四川国丰公司应收取的剩余工程款618000元，由二被告共同支付为宜。二被告主张约定扣除保证金1000000元用于整改渗水漏水等质量问题与客观实际相差甚远，剩余工程款不予支付，对此，二被告既未提起反诉，又未提供整改渗水漏水等质量问题应需多少资金的合法有效的证据，应承担举证不力的法律后果，故二被告该主张，不予支持。

关于预留工程质量维修基金。双方约定的工程质量保修期为五年，现因涉案工程竣工验收后尚未满五年，即退还工程质量维修基金的期限尚未届满，且涉案工程存在的质量问题原因、责任尚未查明，需整改完毕，经双方结算后，方能确认退还工程质量维修基金的数额。因此，原告四川国丰公司要求被告四川永正公司支付已到期应付的预留工程质量维修基金368657元的诉讼请求，不予支持。

关于违约金。因涉案工程存在渗水漏水等工程质量问题，须经专业第三方鉴定才能查明其原因、责任，故原、被告是否存在违约行为尚无法确认，且原告四川国丰公司未举证证明工程存在渗水漏水等质量问题与其无关，也未举证证明被告四川永正公司存在违约行为，因此，原告四川国丰公司要求被告四川永正公司支付违约金787100元的诉讼请求，无事实、法律依据，不予支持。

关于案外人工程款。原告四川国丰公司坚持其与案外人李行禄签订的《地下室防水处理工程施工承包合同》所约定的地下室防水处理工程系原、被告所签订的《承包合同》之外的工程，但二被告对此并未表示认可，且该地下室防水处理工程发生在工程竣工验收合格之前，应是原告四川国丰公司对其承包工程的返工、整改，因此产生的工程费用应由其承担，故原告四川国丰公司要求被告四川永正公司支付地下室防水处理工程款200000元的诉讼请求，不予支持。

综上所述，原告四川国丰公司主张被告支付工程款的诉求，部分支持。原告四川国丰公司主张的预留工程质量维修基金、暂扣保证金1000000元（用于涉案工程渗水漏水等质量问题的整改修缮）应按双方的约定继续履行，本案不予处理，待双方就涉案工程渗水漏水等质量问题处理完毕后自行协商结算或者另案处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、四川永正房地产开发有限责任公司、遂宁市永正大酒店有限责任公司在本判决书生效之日三十日内向四川国丰建设集团有限公司支付工程款618000元。

二、驳回四川国丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。四川国丰建设集团有限公司在本判决指定履行期满之日起二年内向人民法院申请执行。

本案诉讼费人民币30600元，由四川永正房地产开发有限责任公司、遂宁市永正大酒店有限责任公司负担6600元，四川国丰建设集团有限公司负担24000元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省遂宁市中级人民法院。

审　判　长　　吴义国

人民陪审员　　唐坤童

人民陪审员　　卓清富

二〇一七年十一月二日

书　记　员　　邓　琪

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