徐州市建筑设计研究院有限责任公司与褚惠芳劳动争议二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏03民终5870号

上诉人（原审原告）：徐州市建筑设计研究院有限责任公司，住所地徐州市淮海西路36号。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，北京京都（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1966年1月14日出生，汉族，住徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：**，江苏茂通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏茂通律师事务所实习律师。

上诉人徐州市建筑设计研究院有限责任公司（以下简称建筑设计院）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第1754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建筑设计院的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人建筑设计院的上诉请求：撤销原判，支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人不与被上诉人续签劳动合同是合法的。上诉人提供的证据能够证明被上诉人不能胜任工作，无法与他人有效沟通和配合。上诉人已经给被上诉人调整过工作岗位，但被上诉人仍无法胜任工作。2、即使上诉人不与被上诉人续签劳动合同是违法的，也不应赔偿被上诉人工资损失169710.75元。一审法院判决上诉人支付被上诉人非仲裁、非诉讼期间的工资没有法律依据。被上诉人的绩效工资不应该属于月平均工资范畴，即使赔偿也应按照基本工资赔偿。且一审法院不应将2013年12月30日发放的89000元绩效工资算入2012年工资。3、被上诉人在申请劳动仲裁时超过了1年仲裁时效。

被上诉人***答辩称，1、上诉人不与被上诉人签订劳动合同，擅自终止劳动关系违法。2、上诉人在作出终止劳动合同前未给被上诉人进行培训或调整工作岗位，违反法律规定。3、一审法院认定被上诉人2013年1月至11月期间的工资损失数额符合法律规定。4、被上诉人申请劳动仲裁未超过仲裁时效。

建筑设计院向一审法院起诉请求：1、维持建筑设计院于2012年11月29日作出的不再与***签订2013年劳动合同的决定；2、建筑设计院不应向***支付2013年1月至2013年11月之间的工资损失169710.75元；3、建筑设计院不应该与***签订无固定期限的劳动合同。

一审法院认定事实：***自1989年起在建筑设计院任工程师一职。2011年1月，建筑设计院（甲方、用人单位）与***（乙方、劳动者）之间签订书面《全日制劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自2011年1月1日起至2011年12月31日止。该劳动合同到期后，双方又续签至2012年12月31日。2012年1月至12月，***月平均工资为15428.25元。

2012年11月29日，建筑设计院向***发出《通知》一份，内容为：***同志：根据本公司[2010]4号文件第四项第二条之规定，经研究决定，不再与你签订2013年劳动合同。

2013年11月25日，***以建筑设计院违法解除劳动合同、不与其签订无固定期限劳动合同等为由向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁裁决：1、撤销被申请人2012年11月29日对申请人作出的解除劳动合同决定；2、被申请人与申请人签订书面无固定期限劳动合同；3、被申请人为申请人恢复工作岗位、安排工作；4、被申请人赔偿自违法解除劳动合同之日起至2013年11月份的工资损失200475元。

经审理，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月12日作出******[2015]第21号仲裁裁决书，认为：对于申请人要求撤销被申请人2012年11月29日作出的解除劳动合同的决定，恢复工作岗位、安排工作并赔偿违法解除劳动合同之日至2013年11月的工资损失200475元的请求。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，劳动者与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案双方于2011年1月、2012年1月连续两次签订固定期限劳动合同，被申请人在未征询申请人是否同意续订劳动合同的情况下，即以其表现不好为由，不再与其续签劳动合同，属于违法终止劳动合同的行为。又根据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求撤销用人单位的解除决定，继续履行劳动合同的，应当予以支持。本案被申请人违法终止劳动合同，申请人请求撤销被申请人单位的决定、继续履行劳动合同、赔偿2013年1月至2013年11月间的工资损失在169710.75元（15428.25元/月×11个月）以内的部分，符合法律规定能够得到支持。对于申请人要求被申请人与其订立无固定期限劳动合同的请求。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案申请人已与被申请人连续订立两次固定期限劳动合同，且双方间的劳动合同关系至今依然存续，故被申请人应当与其订立无固定期限劳动合同。申请人的该项仲裁请求符合法律规定，能够得到支持。遂裁决：一、撤销被申请人于2012年11月29日作出的不再与申请人签订2013年劳动合同的决定，继续履行劳动合同；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2013年1月至2013年11月间的工资损失167910.75；三、被申请人于本裁决生效之日起十日内与申请人订立无固定期限劳动合同。

因不服上述仲裁裁决内容，2015年4月，建筑设计院即以诉称理由起诉至一审法院。

一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，建筑设计院2012年11月29日发出不再与***签订劳动合同的《通知》，被告褚惠芳于2013年11月25日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并未超过法定仲裁时效。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有严重违反用人单位规章制度、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作等情形的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，双方于2011年1月、2012年1月连续两次签订固定期限劳动合同，在合同期满后建筑设计院根据其[2010]4号文件第四项第二条之规定，不再与褚惠芳续签劳动合同。考虑建筑设计院并未举证证实其在作出不与褚惠芳续订劳动合同的决定时，褚惠芳确实存在不能胜任工作、且经建筑设计院培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的情形，亦未举证证实***存在《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故建筑设计院应自行承担举证不能的法律后果。建筑设计院在未征询褚惠芳是否同意续订劳动合同的情况下，即发出《通知》，决定***不再续签劳动合同，属于违法终止劳动合同的行为。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，建筑设计院违法终止劳动合同，***请求撤销建筑设计院2012年11月29日作出的不再签订2013年劳动合同的《通知》、继续履行劳动合同、赔偿2013年1月至2013年11月间的工资损失在169710.75元（15428.25元/月×11个月）以内的部分，符合法律规定，予以支持。因双方已经连续签订两次固定期限劳动合同，故***要求建筑设计院与其签订无固定期限劳动合同，符合法律规定，亦予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十九条、第四十条第（一）项、第（二）项、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、撤销建筑设计院于2012年11月29日作出的不再与***签订2013年劳动合同的《通知》，继续履行劳动合同；二、建筑设计院应于本判决发生法律效力之日起十日内支付***2013年1月至2013年11月间的工资损失169710.75元；三、建筑设计院应于本判决发生法律效力之日起十日内与褚惠芳订立无固定期限劳动合同。四、驳回建筑设计院的诉讼请求。

二审期间，上诉人建筑设计院向本院提交：1、关于对被上诉人工作的民意调查表两张；2、关于被上诉人在建筑设计院四所工作表现的说明一份；3、徐州国泰房地产开发有限公司出具的证明一份。上述三份证据均证明被上诉人不能胜任工作。被上诉人质证认为，证据1和证据2属于证人证言，证人未到庭参加质询。证据3没有徐州国泰房地产开发有限公司负责人的签字。三份证据均不能证明被上诉人不能胜任工作。

本院二审起家查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，关于被上诉人申请仲裁是否超过仲裁时效的问题。上诉人于2012年11月29日发出不再与被上诉人签订劳动合同的通知后，被上诉人于2013年11月25日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，未超过法定的仲裁时效。被上诉人提起仲裁的时间有其提交的仲裁申请书、劳动人事争议仲裁委员会调解征询意见书等予以证实。

关于上诉人应否与被上诉人订立无固定期限劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立故对期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，上诉人已与被上诉人于2011年1月、2012年1月连续两次签订固定期限劳动合同，现上诉人主张被上诉人存在劳动合同法第四十条第二项即劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，不与被上诉人签订无固定期限劳动合同。因上诉人提供的旨在证明被上诉人不能胜任工作的客观证据不足，故对上诉人不与被上诉人订立无固定期限劳动合同的意见不予采纳。

关于上诉人应否支付被上诉人2013年1月至2013年11月期间的工资损失及数额如何确定的问题。因上诉人违法终止劳动合同，被上诉人要求继续履行合同，对上诉人违法终止履行合同后，非因被上诉人原因未向上诉人提供劳动的期间，上诉人应向被上诉人赔偿工资损失。绩效工资应计入工资范畴。上诉人主张其在2013年12月30日发放的89000元绩效工资不应计入2012年的工资收入，但被上诉人在2013年未向上诉人提供劳动，不应计入2013年的工资收入，该绩效公司应于2012年发放，故上诉人的该上诉人意见不予采纳。

综上，上诉人建筑设计院的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员程叶

二〇一七年五月五日

书记员***