某某、常州日月建筑设计有限公司第三人撤销之诉二审民事裁定书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏04民终1503号

上诉人（原审起诉人）:***，男，1964年11月2日，汉族，住常州市天宁区。

上诉人（原审起诉人）:常州日月建筑设计有限公司，统一社会信用代码91320402782729276M，住所地常州市天宁区关河中路65号2号楼504、505、512、513室。

法定代表人：***。

上诉人***、常州日月建筑设计有限公司因诉丁洲、万建峰第三人撤销之诉一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2021）苏0402民撤1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***、常州日月建筑设计有限公司上诉请求：请求依法撤销江苏省常州市天宁区市人民法院（2021)苏0402民撤1号民事裁定书，依法立案受理上诉人的起诉。上诉理由：一审法院以上诉人提交的证据不能证明（2020)苏0402民初400号民事调解书（以下简称原调解书）的内容错误，以及本诉和（2020)苏0402民初1182号案件（以下简称前诉）属于重复起诉两项理由，裁定不予受理上诉人的起诉，上诉人认为，一审法院的裁定存在严重错误，具体理由如下：

一、本诉与前诉不构成重复诉讼

根据《民诉法司法解释》第二百四十七条规定，所谓重复起诉是指同时符合下列条件的：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果，后诉与前诉构成重复诉讼。一审裁定认定本诉和前诉构成重复诉讼，完全不知所云，上诉人认为本诉和前诉存在根本性的不同，理由是：

1、本诉和前诉当事人不同

本诉的当事人是原告***、常州日月建筑设计有限公司；被告丁洲、万建峰。前诉的当事人是原告常州日月建筑设计有限公司；被告丁洲、祁小丹、孙琳琳；第三人***、万建峰、陈国军。前诉的当事人比本诉的当事人多了祁小丹、孙琳琳、陈国军，且当事人的身份在诉讼中的地位，存在原则性的差异。

2、本诉和前诉的诉讼标的和诉讼请求均不同

本诉的诉讼标的指向撤销生效的（2020)苏0402民初400号民事调解书，诉讼请求是撤销该调解书。而前诉的诉讼标的是股东资格，诉讼请求是确认丁洲、祁小丹、孙琳琳不具有股东资格。本诉和前诉的诉讼标的和诉讼请求完全不同，本诉即使胜诉，也只是撤销了生效的（2020)苏0402民初400号民事调解书，对于认定股东资格的（2020)苏0402民初1182号判决书的效力，根本不发生任何的影响。

3、本诉和前诉法律关系不同

本诉的法律关系如前所述，是第三人撤销之诉，诉讼目的是废止丁洲和万建峰的股权转让协议。而前诉的法律关系属于股东资格确认之诉，诉讼目的是认定丁洲、祁小丹、孙琳琳不具有股东资格。前诉和本诉根本就是南辕北辙，案由不同，法律关系更不同。

4、本诉和前诉适用的法律规定不同

本诉的提起，是基于《民诉法》第五十六条第三款的规定：第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。前诉的提起，则是依据《公司法》的相关规定提起的诉讼，法律适用也存在明显的差异，因此根本不构成所谓的重复起诉。

二、一审裁定书混淆了程序性起诉权和实体性胜诉权的关系

一审裁定书引用的《民诉法司法解释》第二百九十二条规定的当事人提起第三人撤销之诉应当提交的三类证据材料，其实质是当事人提起的第三人撤销之诉能够获得胜诉的实体性胜诉要求，而并不是判断当事人提起的第三人撤销之诉是否具有起诉权的程序性条件。判断当事人提出的第三人撤销之诉是否具有程序性起诉权？应否予以受理？只能按照《民事诉讼法》第一百一十九条的规定进行甄别。一审裁定将《民诉法司法解释》第二百九十二条作为判断是否受理上诉人的起诉的第一条理由，混淆了实体胜诉权和程序起诉权的关系。况且，判断《民诉法司法解释》第二百九十二条规定的三类证据是否具有证据效力，能否证明原调解书存在内容错误，必须也只能通过实体的审判，经过当事人的举证、质证，才能进行正确的认证，只对证据进行形式审查，是不能得出准确结论的，但一审裁定书仅进行了证据的形式审查就得出上诉人提交的证据不能证明原调解书内容错误的结论，不仅过于荒谬，也与民事诉讼证据规则的规定相违背，应当予以纠正。

三、原调解书存在的错误属于比较明显的错误

1、原调解书未通知其他股东参加诉讼，遗漏诉讼主体

按照公司法的相关规定，公司章程是股东之间缔结的规定公司内部管理机制的具有最高效力的法律文件，也是规定股东间权利义务的合同。既然是合同，通知、协助、保密三类合同附随义务也当然适用于股东间签订的章程。各股东享有的公司股份比例，是公司成立之际由股东共同确定，股东的权利义务，与其享有的股权在公司股份中所占的比例息息相关，表决权更是股权比例的象征，有多少股份就有多少表决权。若股东之间发生股权的转让，必然涉及表决权在股东之间的流转，对其他股东的利益牵涉巨大，因此，股东之间发生股权变动，通知其他股东是公司章程的应有之意。但是，原调解书只有两方当事人丁洲和万建峰，审理法院对其他股东一个都未通知参加诉讼，遗漏必须参加诉讼的主体，错误明显，必须予以纠正。

2、原调解书两方当事人存在恶意串通的行为

原调解书之原告丁洲起诉受理的日期是2020年1月14日，调解达成协议的日期是当月19日，从受理到结案只有短短五天时间，说明双方当事人丁洲和万建峰，对于股权转让不存在任何的争议，没有争端，何来诉讼？丁洲和万建峰完全可以通过正常的方式，完善股权变更的手续后，直接到市场监督管理部门申请变更。之所以提起诉讼，只能是因为走正常的程序必然要其他股东签名同意，而大股东本案的上诉人***绝不会同意，因此，丁洲和万建峰选择了起诉，绕开上诉人***，将法院当成完成自己目的的工具，主观恶意明显，属于比较明显的恶意串通行为，他们之间的诉讼完全可以认定为虚假诉讼。

3、上诉人提交了证明原调解书存在错误的证据

根据一审裁定书的表述也可看出，上诉人在起诉时提交了上诉人***和被告万建峰之间签订的协议书，该协议书明确约定：对公司今后召开股东会会议关于选举和更换执行董事作出决议时，在表决内容上万建峰与***必须保持完全一致。***既然和万建峰签订上述协议，体现了***对万建峰5%股份的表决权的重视，因此，万建峰在出卖股权时，如果通知上诉人***，***必然会采取措施购买万建峰的股份，至少可以购得与自己出资比例对应的股权，而不影响到自己表决权。

《公司法》七十一条第二款规定：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。现在（2020)苏0402民初400号民事调解书，在未通知上诉人***的参与诉讼的前提下，将万建峰的5%的股份在***不知情的前提下，直接用民事调解书的方式转让给了丁洲，导致原属万建峰5%股份的表决权不再和上诉人***的表决意见一致，毫无疑问违反了***和万建峰之间协议梅内容，侵犯了***的利益，导致了***在股东间表决权的降低，因此原调解书存在着明显的错误。

综上所述，一审法院的裁定存在明显的原则性错误，请求上级法院依法予以撤销，并立案受理本案诉讼。

本院认为，起诉人提起的诉讼为第三人撤销之诉，其基础法律关系是股权的转让，与公司无关，故常州日月建筑设计有限公司在本案中作为原告不适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，第三人必须是对当事人双方的诉讼标的有独立请求权或者案件处理结果同他有法律上的利害关系。常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初400号民事调解书审理的是丁洲和万建峰两个股东之间转让部分出资的纠纷，该纠纷涉及的事实、法律关系以及相关的处理结果与上诉人***没有关联，上诉人***既不是对该案诉讼标的享有独立请求权的第三人，也不是与该案裁判有直接牵连的非独立请求权第三人，故一审裁定不予受理并无不当。本诉和（2020)苏0402民初1182号案件不属于重复诉讼，一审裁定理由和适用法律部分错误，但裁定不予受理的结果是正确的。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　刘　蕾

审判员　刘晓琴

审判员　丁　飞

二〇二一年三月十五日

书记员　金　蕾