***、常州日月建筑设计有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)苏04民终1309号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月2日生，汉族，住常州市天宁区。 委托诉讼代理人：***，江苏律邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常州日月建筑设计有限公司，统一社会信用代码91320402782729276M，住所地常州市天宁区关河中路65号2号楼504、505、511、512、513室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏中爵律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人常州日月建筑设计有限公司（以下简称日月公司）劳动争议一案，不服常州市天宁区人民法院（2022）苏0402民初5986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。一、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，确认劳动合同已无法继续履行，就是确认了日月公司解除与***的劳动合同系违法解除，劳动者就有权行使该条规定的选择权。一审法院认为，对于日月公司解除与***的劳动关系是否合法，双方各执一词。即使日月公司解除与***的劳动关系为违法解除，用人单位违法解除劳动合同，劳动者主张恢复原劳动合同继续履行的，不仅要审查造成劳动合同不能继续履行的客观情况，还要考虑主观情况，如果用人单位主观上确实不愿履行，可根据劳动合同法第四十八的规定，确认劳动合同已无法继续履行。***、日月公司对于继续履行劳动关系的方式缺乏基本的合意，劳动关系客观上已经不能履行。***虽然主张要求继续履行劳动合同，但日月公司不同意，双方已无恢复劳动关系能够真正履行的主客观条件。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”上诉人认为，该条规定是在用人单位违法解除劳动合同的情形下赋予劳动者选择权，即劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，要求用人单位支付违法解除补偿金。本案因日月公司解除与***的劳动合同，***认为是违法解除，要求恢复与日月公司劳动关系，继续履行劳动合同引起。一审判决适用《劳动合同法》四十八条确认日月公司与***的劳动合同已无法继续履行，也就是确认了日月公司是违法解除劳动合同。那么既然是违法解除，***就有权要求与日月公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同。本案中不存在劳动合同不能继续履行的客观理由。首先，日月公司主体存续，还在正常的经营，需要有经验、有资质的设计人员。其次，***是日月公司的最大股东，占股42.85%。如果将最大的股东排除在外，反而不利于日月公司的稳定发展。因此，劳动合同完全可以继续履行，也必须继续履行。用人单位违法解除劳动合同，都是在主观上不想与劳动者继续履行劳动合同，双方在主观上对履行劳动合同的方式都无法达成合意，如果能达成合意，也不会发生违法解除劳动合同的争议。正因为双方在主观上无法达成合意，劳动者才需要通过司法程序来进行救济，纠正用人单位的违法行为。因此，一审判决因日月公司与***无法就继续履行劳动关系的方式达成合意就认为劳动合同无法履行于法无据，应当恢复***与日月公司的劳动关系，继续履行劳动合同。二、2022年***未能承接业务客观原因是***伙同其他股东为了侵吞***的股权而在日月公司内搞内斗，并且在外大肆宣扬***不能代表日月公司对外开展业务，致使日月公司的员工人心惶惶，对公司失去信心。在***担任日月公司法定代表人后，大部分员工被解除劳动合同或被迫辞职。在此情形下，日月公司根本无法正常开展业务，即便承接了业务也无法正常完成。所以，这完全应当归咎于日月公司和公司的其它股东。日月公司应当按照***2021年的平均工资标准支付***2022年1月至6月的工资。综上，日月公司解除与***的劳动合同，是***伙同***以外的股东为了强行侵吞***在日月公司的股权而作出的行为，是用合法的形式来掩盖非法的目的。***与日月公司及日月公司股东之间的民事争议，不应当被扣上严重违反日月公司规章制度的帽子。况且所谓的规章制度并没有通过职工代表大会或者职工大会民主程序通过，也没有解除劳动合同通知书上所记载的事项的相关规定，根本不能作为解除与***的劳动合同的依据。***请求依法恢复与日月公司的劳动关系，不仅是一个劳动者对自身合法权益的维护，更是作为股东对自己股东合法权益的保护。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 日月公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、***在担任日月公司法定代表人期间，存在拒不履行法院生效判决、给公司大门上锁妨碍员工上班、影响公司生产经营秩序等严重违反员工手册的行为，事实清楚。但***没有举证公司存在违法的证据，所谓***伙同其他股东侵吞其股权的说法根本不能成立。二、***向一审法院提起了解散日月公司的诉讼，主观上具有恶意。根据《劳动合同法》第四十四条规定，其本质就是要求结束与公司的劳动关系，所以日月公司股东会作出解除劳动合同决定，符合***的主管意思表示。三、***与日月公司、日月公司的其他股东之间为公司经营权等问题有数十起诉讼，双方之间矛盾重重且难以和解，无法取得相互信任，如果继续在一个公司工作，只会严重影响公司正常生产经营，对公司、对员工是不负责任的。四、***明知与日月公司矛盾重重、诉讼较多，仍然以恢复劳动关系的名义进行诉讼，只不过是幌子而已，其真实目的是搞乱公司、解散公司。自2022年元旦起至5月24日，***是工商登记上的法定代表人，持有公司的印章与财务审批权，除了以备用金名义套取日月公司账户资金外，根本没有为日月公司承接任何业务。这一事实说明***本人根本不愿意为日月公司工作。五、在司法实践中，如果用人单位根本不愿意恢复劳动关系，基于劳动关系的人身属性，是不可能强制执行的。必然会产生更多、更大的矛盾，根本不利于矛盾的化解。基于日月公司根本不愿意与***恢复劳动关系，且***也不愿意和日月公司继续共存。综上所述，请求二审法院予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1.判令撤销日月公司于2022年5月24日作出的解除与***劳动合同的决定，恢复劳动关系，继续履行劳动合同。2.判令日月公司支付拖欠的2022年1月至6月份工资94800元。3.判令日月公司赔偿***仲裁期间的工资损失31600元。4.本案诉讼费由日月公司承担。 一审法院审理查明的事实： ***提供2007年1月18日***与日月公司签订的劳动合同书，约定劳动合同期限自2006年1月18日起至2007年1月17日止。 日月公司于2006年1月6日经常州市工商行政管理局天宁分局核准设立，公司股东为***、***、***、***、***，由***担任法定代表人、执行董事，***担任监事。 2016年12月15日，***退出股份，日月公司剩余***、***、***、***四名股东。2017年3月22日，日月公司注册资本增加至300万元。2019年2月1日，股东***退出股份，日月公司剩余***、***、***三名股东。2019年7月2日，日月公司三股东作出股东会决议，***将所持114.3万元出资额中的40.2万元转让给**、30万元转让给***，***将所持57.5万元的出资额中的30万元转让给***，并签署了相应的股权转让协议。 制订日期为2019年7月2日的日月公司的公司章程，在其中第十九条规定，执行董事为公司的法定代表人，并依法登记。法定代表人除行使本章程规定的职权以外，还应当行使以下职权：（一）保管公司的营业执照，保管和使用公司的公章；（二）代表公司签署有关法律文件。第二十四条规定，所有股东必须为本公司员工；股东因故离开本公司，须全部转让其出资，并在法律规定的时间内及时办理相关转让手续，本人股权按所占上年度净资产值转让。公司章程后附的股东名册载明，***出资额128.55万元占比42.85%，***出资额44.1万元占比14.7%，***出资额27.15万元占比9.05%，**出资额40.2万元占比13.4%，***出资额30万元占比10%，***出资额30万元占比10%。上述事项在2019年7月22日办理了工商变更登记。 2019年8月31日，股东***与**签订股权转让协议，***将其出资额15万元占股5%的日月公司股份转让给了**，使得**持股比例增至18.4%，***持股比例下降至4.05%。 2019年12月15日下午2：00，日月公司临时股东会在日月公司会议室召开。股东签到簿上有***、***、***、**、***、***六人签字，但***单独在签到簿下方备注：根据公司章程及备忘录，**、***、***三位于2019年11月19日已与公司解除劳动关系，同时已不具备公司股东资格；因执行董事***已明确提出2020年1月18日召开公司临时股东会会议，现***监事擅自召集并主持，违背了公司章程，没有法律依据。 当日作出的股东会决议共三份，均有六位股东签名。一、选举***为公司执行董事（法定代表人），同意的股东4人，占股53.1%，不同意的股东2人，占股46.9%。***在决议上签注“非法会议，强行表决，本人坚决反对”。二、选举***为公司监事，同意的股东5人，占股57.15%，不同意的股东1人，占股42.85%。***在决议上签注“非法会议，强行表决，本人坚决反对”。三、临时股东会对2019年11月19日以公司名义发给**、***、***（代***）的《关于解除劳动关系的通知》进行审议，认为该三份通知书仅反映个别股东意思，并没有征求全体股东意见，不能代表公司意思，因此股东会同意撤回该三份解除劳动关系通知书，公司与**、***、***的劳动关系继续有效。同意的股东5人，占股57.15%，不同意的股东1人，占股42.85%。***在决议上签注“非法会议，强行表决，本人坚决反对”。当日作成的股东会记录载明，同意上述第一项方案的股东为***、**、***、***，同意上述第二项方案的股东为***、***、**、***、***，同意上述第三项方案的股东为***、***、**、***、***。***在股东会记录上签注：1.本人没有收到***手机短信通知，违反公司章程中通知约定；2.本人在2019年11月25日回复函中已明确提出2020年1月18日召开临时股东会，***擅自召集主持；3.**.***、***（代***）于2019年11月19日公司已与其解除劳动关系，根据章程且告知三人从2019年11月19日起已不具备本公司股东资格，且在七日内办理好相关手续；4.非法股东会审议的方案本人坚决反对。 2020年3月26日，一审法院立案受理***与日月公司、第三人***请求变更公司登记纠纷一案，***向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令日月公司与***协助***把日月公司执行董事（法定代表人）变更为***；2.本案的诉讼费用由日月公司承担。一审法院于2020年11月26日作出（2020）苏0402民初875号民事判决，判决：一、日月公司于判决发生法律效力之日起十日内向常州市天宁区行政审批局申请办理将其公司执行董事、法定代表人由***变更为***的变更登记手续；二、***在日月公司申请办理前述变更登记过程中应承担协助配合义务。案件受理费100元，由日月公司负担。日月公司、***均不服提起上诉，江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）经审理后认为，关于**、***、***的股东资格问题。日月公司主张确认**、***、***参与表决时已不具备公司股东资格，系依据日月建筑公司章程第二十四条第三款的规定，但结合庭审查明的事实及该条款规定的内容看，其性质属于股东除名条款。而依据公司法解释三的相关规定，解除股东资格只能适用于股东严重违反出资义务的情形，即股东未出资或抽逃全部出资，且公司解除未出资或抽逃全部出资的股东资格，应当依法召开股东会。具体至本案，首先，日月公司股东**、***、***并不存在未出资或抽逃全部出资等严重违反出资义务的情形，故日月公司章程虽然规定了相应股东除名条款，但该条款显与前述司法解释规定的解除股东资格适用条件不符……日月公司主张确认**、***、***已不具备公司股东资格缺乏事实及法律依据，即**、***、***有权参与前述股东会并行使相应表决权。常州中院于2021年12月17日作出（2021）苏04民终999号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 2020年4月16日，一审法院立案受理原告日月公司与被告**、***、***、第三人***、***、***股东资格确认纠纷一案，日月公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.依法确认**、***自2019年11月20日起不具有日月公司股东资格；***自2019年11月21日起不具有日月公司股东资格；2.判令**、***、***协助日月公司及***、***、***按照公司章程及股东约定办理股权转让手续；3.本案的诉讼费由**、***、***承担。一审法院于2020年11月30日作出（2020）苏0402民初1182号民事判决，判决：驳回日月公司的诉讼请求。日月公司不服提起上诉，常州中院经审理后意见同（2021）苏04民终999号意见一致，于2021年12月17日作出（2021）苏04民终983号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 2021年9月9日，日月公司与***、***签订《房屋租赁协议》，约定日月公司租赁***、***所有的怡康机电广场2号楼504号、512号房屋，租赁期限为2021年9月10日至2023年9月10日，租金为11万元/年。 2022年5月24日，日月公司向***邮寄解除劳动关系通知书，载明：因你拒不履行法院生效裁判文书、给公司大门上锁妨碍员工经常上班、拒不移交公司印章、证照、财务资料等，已经严重违反有关法律规定与公司制度。2022年5月24日日月公司通过决议：解除日月公司与你签订的劳动合同（劳动关系）。请你在收到本通知后两日内到公司法定代表人***处办理离职手续，逾期未办后果自负。***于2022年5月25日签收该通知书。 2022年7月1日，***向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁日月公司，请求：1.裁决撤销日月公司于2022年5月24日作出的解除与***劳动合同的决定，恢复***与日月公司的劳动关系，继续履行劳动合同。2.裁决日月公司为***补交2022年5月份的社会保险和医疗保险金。3.裁决日月公司为***补交2022年4月至6月的住房公积金。4.裁决日月公司支付拖欠的***2022年1月至6月份工资94800元。5.裁决日月公司赔偿***仲裁期间的工资损失31600元。该仲裁委于2022年9月5日出具常天劳人仲案字[2022]第760号仲裁决定书，决定终结该案审理。 2022年起，***未再为日月公司承接业务。 审理中，一审法院向***释明本案存在不能继续履行劳动合同的风险，要求***明确是否坚持继续履行劳动合同诉讼请求？是否要求日月公司支付赔偿金等？***明确坚持继续履行劳动合同的请求，本案中不要支付赔偿金等，如发生新的事实，再行主张。 审理中，***陈述其作为劳动者为每月基本工资5071元+承接合同的提成。 一审法院审理认为： 对于日月公司解除与***劳动关系是否合法，双方各执一词。即使日月公司解除与***劳动关系为违法解除，用人单位违法解除劳动合同，劳动者主张恢复原劳动合同继续履行的，不仅要审查造成劳动合同不能继续履行的客观情况，还要考虑主观情况，如果用人单位主观上确实不愿履行，可根据劳动合同法第四十八条的规定，确认劳动合同已无法继续履行。劳动关系的续存是具有人身依附属性、需要长期履行的。劳动关系能否稳固，关键在于劳动者与用人单位能否建立互信基础，能否就长期履行方式达成合意。如果双方之间已经完全丧失互信，无法就履行方式达成合意，即无法建立稳固和谐的劳动关系。本案中，***、日月公司对于继续履行劳动关系的方式缺乏基本的合意，劳动关系在客观上已经不能继续履行。***虽主张要求继续履行劳动合同，但日月公司不同意，双方已无恢复劳动关系能够真正继续履行的主客观条件；***与***等人产生多起诉讼案件，双方矛盾较深，自2022年起***亦未再为日月公司招揽业务，在日月公司作出解除与***劳动关系通知后，***实际未再至日月公司工作。故***要求撤销日月公司于2022年5月24日作出的解除与***劳动合同的决定，恢复***与日月公司的劳动关系，继续履行劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院释明，***不在本案中主张赔偿金等，双方对此如有争议，可另行解决。 关于***要求日月公司支付拖欠工资的诉讼请求。因***2022年其未承接业务，故***要求支付2022年承接合同提成无依据，据此日月公司应向***支付2022年1月1日起至劳动关系解除之日止的工资，具体金额为24374元。***要求日月公司支付劳动关系解除后的工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条规定，作出如下判决：一、日月公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付***工资24374元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，财产保全费1270元，合计1275元，由***负担1026元，由日月公司负担249元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 二审中，双方当事人对一审法院查明的案件事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，用人单位单方解除劳动合同的权利是一种典型的形成权，行使形成权的单方法律行为可以撤回而不可以撤销，即变动法律关系的意思表示到达相对人之前可以撤回，阻断形成权的行使，但当该意思表示已经到达相对人，被相对人所知悉后，该单方法律行为即已产生法律效力，形成权已经实现。即用人单位基于真实意思表示解除劳动合同决定且意思表达到达劳动者，即发生劳动合同解除的效果。至于该解除劳动合同行为是否合法以及双方劳动关系是否应予恢复应审查个案具体情况。劳动合同系一种人身依附性较强的合同，该种性质合同的缔约和履行应当建立在互信基础之上。结合本案双方此前表现及庭审陈述的情况看，双方之间存在根本性的分歧，矛盾冲突激烈，双方之间据以继续履行劳动合同所必须的信赖基础已经破裂、合作基础已经丧失，案涉劳动关系从根本上已不再具备恢复履行条件，一审法院据此对***恢复劳动关系、继续履行劳动合同等诉讼请求不予支持，并无不当。同时，根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。作为劳动者而言，在与用人单位建立劳动关系以后，参加劳动既是权利也是义务，即有权参加用人单位组织的劳动，有权请求用人单位按照法定或约定的要求为其安排劳动岗位，同时也必须按照劳动法规和用人单位所要求的项目、时间、地点、方式、定额和质量，亲自完成劳动任务，也需在劳动过程中忠实于用人单位，维护和增进而不损害用人单位的利益。用人单位向劳动者支付劳动报酬，是以给付工资报酬以及承担社会保险费用等形式购买劳动力的支配权和使用权，通过对劳动者付出劳动的多寡、优劣、能力的考核以及劳动者在工作中遵守规章制度的情况，从而确定每月应向劳动者支付的工资金额。***要求日月公司按2021年平均工资标准向其支付2022年1月至6月的工资缺乏依据，一审判令日月公司向***支付2022年1月至双方劳动关系终止前的工资24374元具有合理性，应予以支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　斌 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十日 法官助理　*** 书 记 员　***