桃源县联创房地产开发有限责任公司、桃源县德源建设监理有限责任公司、湖南桃花源建设有限公司、某某因与被上诉人湖南蓝都工程设计咨询有限公司、某某、某某、某某、某某、某某、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘07民终1372号

上诉人(原审被告)：桃源县联创房地产开发有限责任公司，住所地常德市桃源县漳江镇观音巷社区渔父南路004号。

法定代表人：张志成，该公司经理。

上诉人(原审被告)：桃源县德源建设监理有限责任公司，住所地桃源县漳江镇渔父祠社区迎宾路010号。

法定代表人：刘仁均，该公司董事长。

上诉人(原审被告)：湖南桃花源建设有限公司，住所地常德市桃源县桃花源镇翘望嘴居委会三组。

法定代表人：汪新明，该公司董事长。

上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：田建初，湖南和讯律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***，男，1961年10月8日出生，汉族，住湖南省桃源县。

委托诉讼代理人：董杰，桃源县宏远法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：湖南蓝都工程设计咨询有限公司，住所地常德市桃源县漳江镇渔父祠社区15组迎宾路003号。

法定代表人：文先锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖丕清，湖南凌风律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，女，1971年11月11日出生，汉族，住湖南省桃源县。系受害人罗立兵之妻。

被上诉人(原审原告)：罗欢，女，1994年3月16日出生，汉族，住湖南省桃源县。系受害人罗立兵之女。

被上诉人(原审原告)：***，女，1941年2月9日出生，汉族，住湖南省桃源县。系受害人罗立兵之母。

上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢今山，桃源县司法局漳江司法所所长。

被上诉人(原审被告)：***，男，1974年4月13日出生，汉族，住湖南省桃源县。

被上诉人(原审被告)：***，女，1977年9月6日出生，汉族，住湖南省桃源县。系***之妻。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郭建国，湖南凌风律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，1966年3月3日出生，汉族，住湖南省桃源县。

委托诉讼代理人：周文锋，湖南独角兽律师事务所律师。

上诉人桃源县联创房地产开发有限责任公司（以下简称房产公司）、桃源县德源建设监理有限责任公司（以下简称监理公司）、湖南桃花源建设有限公司（以下简称建设公司）、***因与被上诉人湖南蓝都工程设计咨询有限公司（以下简称咨询公司）、***、罗欢、***、***、***、***侵权责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院(2015)桃民初字第20号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人房产公司、建设公司、监理公司的共同委托诉讼代理人田建初，上诉人***及其委托诉讼代理人董杰，被上诉人咨询公司的委托诉讼代理人肖丕清，被上诉人***以及***、***、罗欢的共同委托诉讼代理人谢今山，被上诉人***、***及其共同委托诉讼代理人郭建国，被上诉人***及其委托诉讼代理人周文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

房产公司、建设公司、监理公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***、罗欢、***对房产公司、建设公司、监理公司的起诉或发回重审。事实与理由：一审判决认定房产公司、建设公司、监理公司负次要责任没有事实依据；一审判决认定建设方和施工方擅自更改的不锈钢管栏杆不符合设计规范是错误的；房屋的安全与使用功能均符合合同约定；一审法院认定的法律关系是错误的；***、***与***不是承包关系而是劳务关系以及***、***与罗立兵、曾桂林、***之间属劳务关系；事故的发生是因操作不当、管理不善引起的，***、***选人不当存在过错；栏杆整体脱落是提升机撞击阳台必然结果；曾桂林应承担过错责任；一审判决适用法律错误。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，认定的法律关系不明确；***与曾桂林之间不存在雇佣关系。罗立兵由***雇请，***对曾桂林、罗立兵的损害应承担一定的责任；一审判决***承担50%的责任的理由不能成立。

***、罗欢、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

***、***辩称，***上诉所述事实是不真实的。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，***上诉所陈述的事实与客观事实不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

咨询公司辩称，上诉人所陈述的事实和事由未涉及咨询公司。该案应驳回上诉，维持原判。

***针对房产公司、建设公司、监理公司的上诉辩称，房产公司、建设公司、监理公司的上诉理由不能成立，其应承担本案的责任。请求驳回房产公司、建设公司、监理公司的上诉，支持***的上诉请求。

房产公司、建设公司、监理公司针对***的上诉辩称，***上诉未涉及房产公司、建设公司、监理公司，但***的上诉理由不能成立。请求驳回***的上诉，支持房产公司、建设公司、监理公司的上诉请求。

***、罗欢、***向一审法院起诉请求：判令***、***、***、房产公司、咨询公司、监理公司、建设公司赔偿死亡赔偿金219860元，丧葬费24262.5元，鉴定费5000元，精神损害抚慰金150000元，被扶养人生活费22612.3元，共计421734.8元。

一审法院认定事实：2014年，***、***将购买的桃源县漳江镇文星园小区三单元四楼的住房，以包工不包料的方式承包给***装修。***组织罗立兵等人进行装修施工，并帮***、***联系***约定：***负责提供装修所需的沙，每车沙除沙款外另加80元（采取人工挑沙方式从楼下送到***、***的房屋内，每层楼20元）。***将沙送到楼下，雇请曾桂林将沙从楼下运到房屋内。2014年10月20日，由曾桂林喊来运沙的周根初在一楼铲沙，曾桂林在***、***的房屋内使用***提供的提升机通过阳台将沙吊运到房间，在房屋内卫生间做防水施工的罗立兵靠在阳台栏杆上观看。在吊沙过程中，因提升机未固定牢固而移动并撞击阳台栏杆，导致栏杆整体脱落，提升机、栏杆、曾桂林、罗立兵从阳台坠落到一楼地面，曾桂林、罗立兵当场死亡。事故发生后，经桃源县漳江镇人民调解委员会调解，龙慧珍、罗欢、***收到丧葬费35000元，其中***、房产公司各垫付丧葬费10000元，***垫付了15000元。

桃源县文星园小区住宅楼为房产公司开发建设，设计单位为咨询公司，施工单位为建设公司，监理单位为监理公司。经湖南德源司法鉴定所鉴定，***、***的房屋阳台栏杆设计为哑光黑色方钢管扶手和立杆，包括预埋件和钢管与栏板及墙体的连接做法有详细的标准图号，施工单位未按设计制作安装，是建设方或施工方擅自更改为不锈钢管栏杆，安装方法不符合现行的栏杆设计规范要求，需拆除重新按规范要求安装。罗立兵出生于1971年5月4日，农业家庭户口。罗立兵之父(已故)，母***生育子女3人。湖南省2015年农村居民人均可支配收入10993元，农村居民人均生活消费支出9691元，2014年城镇非私营单位在岗职工年平均工资48525元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***、罗欢、***的损失应如何确定？二、本案的责任应如何划分。

关于焦点一，***、罗欢、***因罗立兵受害的死亡赔偿金219860元（10993元/年×20年），丧葬费24262.5元（48525元/年÷2），被扶养人***生活费22612.3元（9691元/年×7年÷3），精神损害抚慰金50000元，鉴定费5000元，共计321734.8元。

关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。***雇请曾桂林使用简易提升机吊沙，提升机未固定牢固而移动导致事故发生，是事故发生的主要原因。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故***作为雇主应负主要责任。栏杆未按设计安装，导致栏杆受撞击时整体脱落，是事故发生的次要原因，相关责任者应负次要责任。国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第三条规定：建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。因咨询公司的设计符合规定，栏杆质量问题与其无关，不应承担责任。故房产公司、建设公司、监理公司应负次要责任，并对因栏杆质量造成损害这一共同侵权行为承担连带责任。***、***购买***的沙，双方约定由***将沙送到房屋内，双方之间是买卖合同关系，***、***作为买受人对***履行合同过程中致人的损害，不承担责任。***承包了装修工程，并雇请了罗立兵施工。但事发时罗立兵没有从事装修工作，而是休息观看曾桂林吊沙，曾桂林也不是由***雇请，罗立兵之死与***无因果关系。***不应承担赔偿责任。曾桂林从阳台吊沙的行为具有一定的危险性。罗立兵作为施工人员虽在工作的房屋内休息，但应当预见到这一危险性，避免进入曾桂林的工作范围以规避危险，故其自身对损害后果亦应承担相应的责任。

综上所述，***、罗欢、***的各项损失321734.8元，除去***、***已垫付的25000元后，其余296734.8元，由***承担50%的赔偿责任即148367元，房产公司、建设公司、监理公司连带承担40%的赔偿责任即118693元，***、罗欢、***自行承担10%的责任。对于***、罗欢、***的诉讼请求予以部分支持，对于***、***、***、咨询公司“不承担赔偿责任”的抗辩主张予以采纳。对房产公司、建设公司、监理公司的抗辩主张不予采纳。判决：一、***赔偿***、罗欢、***损失148367元，此款项限判决生效后30日内一次性履行；二、桃源县联创房地产开发有限责任公司、湖南桃花源建设有限公司、桃源县德源建设监理有限责任公司连带赔偿***、罗欢、***损失118693元，除去桃源县联创房地产开发有限责任公司已赔偿的10000元后，余款108693元限判决生效后30日内一次性履行；三、驳回***、罗欢、***的其他诉讼请求。案件受理费5750元，由***负担2875元，由桃源县联创房地产开发有限责任公司、湖南桃花源建设有限公司、桃源县德源建设监理有限责任公司共同负担2300元，由***、罗欢、***共同负担575元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，本案事故发生后，经当地政府协调，***垫付的丧葬费了10000元，***垫付的丧葬费15000元。***、***均表示放弃要求返还的权利。

本院认为，因各方当事人对一审法院确定的因罗立兵死亡所造成的损失不持异议，故本案争议的焦点为：一、谁是本案承担责任的主体？二、本案的责任应如何划分？

关于焦点一，本案事故发生的原因是曾桂林使用***的提升机通过***房屋的阳台将沙吊运到房间。在吊沙过程中，因提升机未固定牢固而移动撞击阳台栏杆，导致栏杆整体脱落，提升机、栏杆、曾桂林、罗立兵从阳台坠落到一楼地面而导致曾桂林、罗立兵当场死亡，即造成罗立兵死亡的作用力来自提升机、阳台栏杆，故承担本案事故责任的主体应为提升机、阳台栏杆的所有者或生产者。提升机系***所有。曾桂林是完成***搬运泥沙的任务而操作提升机，***与曾桂林系雇佣关系。***系雇主，曾桂林系雇员。雇员在从事雇佣活动中造成他人损害的，由雇主承担赔偿责任，故***理所当然的是本案承担责任的主体。阳台栏杆虽属***、***，但***、***是购买的房产公司开发的商品房，该商品房由建设公司修建，监理公司负责监督。该商品房阳台栏杆原设计为哑光黑色方钢管扶手和立杆，包括预埋件和钢管与栏板及墙体的连接做法有详细的标准图号。施工单位未按设计制作安装，是建设方和施工方擅自更改为不锈钢管栏杆，其安装方法与墙体连接不符合现行栏杆的设计规范要求，且未告知设计单位和购买人***、***。故一审法院将房产公司、建设公司、监理公司作为本案事故的责任主体，并判决其承担赔偿责任并无不当。罗立兵是本案的受害人，其亲属理所当然的是本案的主体。故本案责任主休应为***、房产公司，建设公司，监理公司，罗立兵(罗立兵的责任由***、罗欢、***承担)。

关于焦点二，***雇请曾桂林使用简易提升机吊沙，在操作过程中提升机未固定牢固而移动撞击阳台栏杆，是事故发生的第一作用力，也是事故发生的主要原因，故***应负事故的主要责任。一审判决其承担50%的责任是正确的。***上诉所提“一审判决***承担50%的责任是错误的”理由不能成立。阳台栏杆未按设计安装，降低了阳台栏杆的承受力，导致栏杆受撞击时整体脱落，是事故发生的第二作用力，也是事故发生的次要原因。根据《建筑工程质量管理条例》第三条关于建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责的规定。房产公司、建设公司、监理公司依法应对罗立兵死亡所造成的损失承担相应的赔偿责任。一审判决其承担40%的责任，并无不当。房产公司、建设公司、监理公司上诉所提“一审判决认定的法律关系是错误的”理由不能成立。罗立兵作为完全民事行为能力人未尽高度的安全注意义务，一审判决其承担10%的责任恰当，

综上所述，***、房产公司、建设公司、监理公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11500元，由桃源县联创房地产开发有限责任公司、桃源县德源建设监理有限责任公司、湖南桃花源建设有限公司负担5750元，***负担5750元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱梅安

审判员　　柳　萌

审判员　　王道万

二〇一六年十二月七日

书记员　　余　芳

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。