文书内容
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）渝01民终2583号
上诉人（原审被告）：重庆中泰工程咨询有限公司，住所地重庆市江北区建新东路。
法定代表人：金月红，董事长。
委托诉讼代理人：崔予达，男，重庆中泰工程咨询有限公司总经理。
委托诉讼代理人：谭钦文，重庆隆科律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：郑淋，男，1987年12月6日出生，汉族，住重庆市南川区。
上诉人重庆中泰工程咨询有限公司（以下简称中泰公司）因与上诉人郑淋劳动合同纠纷一案，均不服重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初8318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭行了审理。上诉人中泰公司的委托诉讼代理人崔予达、谭钦文，上诉人郑淋到庭参加了审理。本案现已审理终结。
中泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郑淋一审诉讼请求；2.本案上诉费用由郑淋负担。事实和理由：1.2016年4月9日双方劳动合同到期后，中泰公司多次催促郑淋续签，郑淋均以工作忙为由拖延，直至2016年12月30日郑淋提出辞职，中泰公司当即同意。期间双方虽然未续签书面劳动合同，但郑淋继续在中泰公司工作，中泰公司也从2016年5月9日起为其增加了每月160元的工龄工资并缴纳社会保险，可以证明双方同意以原合同条件继续履行劳动合同，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，不应承担支付未签书面劳动合同二倍工资差额责任。2.一审法院认定郑淋2016年应得绩效工资为39418元，平摊至每月计算工资错误。郑淋2016年月平均工资只有2677.13元。绩效工资属于二次分配，与郑淋所在部门及项目组绩效挂钩，是部门和项目组的分配行为。郑淋2016年绩效工资虽然公示结果是39418元，但郑淋并不满足领取全额绩效工资的条件。郑淋领取当年绩效的50%是春节预发，因郑淋书面承诺春节后移交工作再结清尾款，但其至今未移交工作并归还电脑。
郑淋辩称，中泰公司发工资从没发过工资条，年底绩效只有郑淋没有发，其他人都发了，原因就是因为郑淋要离职。二倍工资差额应该支付，中泰公司本来就是把工资分成两部分发的，一部分打卡，一部分发现金，书面劳动合同也没签。年底的绩效应平摊计算到月。工作期间从来没有提到过绩效工资的支付条件，工作相关交接已经完成。
郑淋上诉请求：撤销一审判决，改判支持郑淋的一审诉讼请求。事实和理由：1、中泰公司为郑淋缴纳社保的基数是3105元，与中泰公司提供的工资表不同。一审法院应当责令中泰公司提供完整工资表，否则计算郑淋的工资基数只能是估算值。2、39418元的绩效系一个项目的绩效，而非全年项目绩效，劳动合同明确约定“实行年核定产值”，中泰公司拒不提供相应证据应当承担不利后果。3、郑淋2016年12月31日提出辞职，中泰公司并未同意，郑淋2017年1月24日依然在中泰公司，2017年1月份的工资是正常发放的。由于中泰公司拒绝足额支付郑淋绩效工资，郑淋单方面解除了与中泰公司的劳动关系。4、既然认定39418元是年绩效工资，中泰公司就应当及时发放。至于郑淋是否完成工作交接，是否给中泰公司造成损失，是另一法律关系，不能作为暂扣绩效奖金不予发放的理由。
中泰公司辩称，对于未签劳动合同，双方都有责任。未签合同是因郑淋造成，郑淋多次以工作忙拖延，其负有主要责任。郑淋本人同意执行之前的合同，并接受了在前劳动合同期限届满后每月增加的工资，在辞职申请中也感谢了领导的关照，承诺要站好最后一班岗，顺利交接之后结清尾款。对于绩效奖金总额，郑淋没有异议，也在中泰公司大会上进行了公示。郑淋在2017年1月24日也签字领取了其中的50%，领款单也清楚载明，春节后立马工作并归档文件，然后领取剩余50%。但是郑淋在春节期间态度发生了根本变化，推翻了之前的承诺，没有回到公司移交资料，至今仍未移交文件归档。该项目是合川区和市政府双督查项目，对群众影响大，文件不归档造成的后果难以估计。郑淋非法占有的大量技术资料理应移交公司归档。一审判决没有注意到绩效工资的领取条件是移交文件并归档之后；郑淋的工资包括合同约定的基础部分，与项目挂钩的绩效奖励，一审判决将不同性质的收入混为一谈与事实不符。
郑淋向一审法院起诉请求判令：1.中泰公司支付2016年5月10日起至2017年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额72000元（8000元/月×9个月）；2.中泰公司支付2016年绩效工资70000元；3.中泰公司支付解除劳动合同的经济补偿金32000元（8000元/月×4个月）。
一审法院认定事实：2013年1月9日，中泰公司与郑淋签订了《试用期劳动合同书》，约定试用期从2013年1月10日起至2013年4月9日止，试用期第一个月的工资待遇为1500元+160元/月+绩效奖金，第二、三个月的工资待遇为2500元/月（基本工资+生活补助+绩效奖金），在试用期满后签订正式劳动合同，享受正式员工资、社会保险等待遇，从第四个月起工资和奖金不低于试用期收入水平（按公司项目承包办法及完成的生产任务发放）。2013年4月10日，郑淋与中泰公司签订了固定期限的《劳动合同书》，合同期限从2013年4月10日至2016年4月9日。合同约定：1.郑淋的工资标准为：基本工资1500元/月+生活补贴160元/月+绩效奖金；2.实行年核定产值的生产人员以实际完成的年产值核算其当年收入，每个项目完成并收款到账后结算该项目的绩效奖金。在职期间，郑淋领用了显示器为BenQ740N，编号为NO.05的台式电脑一套。
2016年12月30日，郑淋因其个人原因向中泰公司提交辞职申请，并恳请中泰公司批准其于“2016年春节后”正式辞职。同日，中泰公司的崔予达作出“同意辞职，办理离职手续前工作交接时间为一个月内，工资结算到2016年12月31日（包括绩效），2016年预发和补发承包费由项目上计算后公示并通知本人，移交工作完成后签字离职。”的意见。
2017年2月3日，中泰公司作出《关于追究郑淋等人工作责任的决定》，其上载明因郑淋在2017年1月24日举行的2016年度行政管理人员年终奖和生产人员绩效结算公示会上推翻之前所作的同意先领取50%的年终结算绩效，剩余部分待工作移交完成后结清的承诺，扰乱会场秩序，并删除工程文件，故决定给予郑淋A级处分并行政记大过一次，同时罚款5000元，载入个人档案，待工作移交清单签字完成后到财务部结清尾款并办理离职手续。
2017年2月10日，郑淋就其与中泰公司之间产生的未签订劳动合同二倍工资差额、绩效以及经济补偿金等纠纷向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同年4月11日，该委决定终结对该案的审理。另查明，郑淋2016年1月至2017年1月的工资分别为：2522.27元、2522.27元、2522.27元、2682.27元、2796.48元、2796.48元、2598.67元、2768.97元、2768.97元、2768.97元、2768.97元、2768.97元、2626.44元。另查明，郑淋2016年1月至2017年1月，社会保险缴费基数为3105元。上述期间郑淋每月养老保险个人缴费额为248.40元，医疗保险个人缴费额为62.10元，另2016年1月至2016年4月每月失业保险个人缴费额为31.05元，2016年5月至2017年1月每月失业保险个人缴费额为15.3元。郑淋在职期间未缴纳个税和公积金。
庭审中，中泰公司举示了一份日期为2017年1月24日的《费用报销单》，拟证明郑淋应得的绩效工资数额及支付条件。在该单据的上载明补发2016年一半的绩效19709元，“备注”一栏载明“补发2016年绩效（一半）”、“同意先支付一半”；“领导审批”一栏载明“移交工作完毕后结清尾款，然后到行政人事部办理离职手续”。郑淋在该单据上的“领款人”签字。庭审中，郑淋对其签名的真实性无异议，但提出在其签名时“领导审批”一栏处是空白的。对此，中泰公司申请对“领导审批”一栏内容的形成时间与郑淋签字的形成时间的先后顺序进行鉴定，后因中泰公司无法提供比对样本，被鉴定机构作退案处理。随后，一审法院基于举证责任的分配，向郑淋询问是否针对上述问题申请鉴定，郑淋明确表示不申请鉴定。
庭审中，中泰公司还举示了崔予达的工作笔记，并申请了证人石某、何某出庭作证，拟证明该公司在与郑淋签订的劳动合同到期后多次要求郑淋续签劳动合同而被郑淋拒绝，双方之间未签订劳动合同的过错不在于该公司，该公司不应支付郑淋未签订劳动合同的二倍工资差额。崔予达的工作笔记载明在2016年11月18日中泰公司多次要求郑淋签订劳动合同。石某陈述，其是中泰公司的总经理，该公司每周二、三都要召开例会，在会上多次提到了郑淋合同到期需要续签的问题，公司领导也多次和郑淋就续签劳动合同的问题进行了谈话。何某陈述，其是中泰公司的人事经理，在郑淋原合同到期后，其多次通过QQ通知郑淋续签劳动合同，并向郑淋提供了空白的合同版本，但郑淋都没有回应。上述证人均提供了与中泰公司的劳动合同，何某还提交了与郑淋的QQ聊天记录予以佐证言。QQ聊天记录显示在2016年12月26日何某向郑淋发送了名为“续签版本的公司劳动合同（12.22）”的文本文件。
庭审中，郑淋还陈述：1.每月打卡工资在2500元至3500元左右，另外每月通过现金发放的工资也有2500元至3500元左右，加上年终发放的绩效奖金，平均下来每月工资有8000元左右；2.中泰公司曾承诺在2015年工资总额110000元的基础上涨20%，然后扣掉每月所发放的5000元，就是其所主张的2016年绩效工资70000元，且其所应得的绩效工资是根据2016年的年产值具体核算的；3.合同载明的“实行年核定产值的生产人员”包括所有的设计人员；4.绩效工资是可以平摊到每月的；5.之所以在2016年12月30日提交辞职申请，是基于法律要求提前30天通知用人单位解除劳动合同，另电脑已经归还。
庭审中，中泰公司还陈述：1.合同载明的“实行年核定产值
的生产人员”不包括像郑淋这样的普通设计人员；2.郑淋最后上班的时间是2016年12月30日而非2017年1月24日，双方劳动关系存续期间也是截至到2016年12月30日止，郑淋在2017年1月24日来公司只是来领钱并非是来上班；3.《费用报销单》上载明的“结清尾款”就是指支付另一半的绩效，即19709元，该绩效是2016年全年绩效工资的一半，并非单个项目的绩效工资，绩效工资不可以平摊到每月；4.郑淋尚未归还其办公电脑；5.该公司只通过打卡的方式发放工资。
一审法院认为，对于郑淋所主张的《费用报销单》上“领导审批”一栏的内容晚于其签名的时间的问题，因中泰公司所举示的《费用报销单》为原件，在郑淋对该单据的内容的形成时间有异议的情况下，郑淋负有举证明其主张成立的责任，但在一审法院明确询问之后，郑淋明确表示不申请鉴定，故一审法院对郑淋的上述主张不予采信。
本案中，中泰公司和郑淋签订了为期三个月的试用期劳动合同，该合同仅约定了试用期，起始时间为2013年1月10日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定，一审法院确认双方之间劳动关系于2013年1月10日建立。对于双方劳动关系的解除时间和解除方式的问题。本案中，郑淋主张双方劳动关系是由其在2017年1月以中泰公司拖欠工资为由行使法定解除权单方面解除的，但其并未举证予以证明，且中泰公司不予认可，故一审法院对郑淋的上述主张不予采信。相反，根据中泰公司所举示的《辞职申请》来看，郑淋在2016年12月30日以个人原因为由向中泰公司提出解除劳动关系的申请，中泰公司在同日亦同意了郑淋的辞职申请，结合郑淋在《辞职申请》中所表示的拟离职时间和其对在2016年12月30日提交《辞职申请》的解释以及审批中领导准许的交接时间来看，一审法院确认双方劳动关系于2017年1月31日解除，解除原因为郑淋提出，双方协商一致解除。至此，双方劳动关系解除原因不属于法律规定的应当支付经济补偿金的情形，对于郑淋要求中泰公司支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，因没有事实依据，一审法院不予支持。
对于中泰公司是否应当支付郑淋2016年绩效工资70000元的问题。本案中，第一，郑淋主张其2016年应得绩效工资为70000元，并陈述该主张是根据中泰公司的承诺以及其2016年的年产值具体核算的，但郑淋并未举证证明中泰公司曾对其作出相应的承诺以及其2016年的年产值，故一审法院对其主张不予采纳。相反，根据《费用报销单》上载明的内容可知郑淋2016年应得的绩效工资为39418元；第二，虽然庭审中泰公司认可该公司欠付郑淋2016年绩效工资19709元，但根据《费用报销单》上载明的内容及郑淋在《费用报销单》上签字的事实来看，双方已就该部分绩效工资的支付条件达成一致意见，即中泰公司在郑淋完成工作交接后支付，现中泰公司主张郑淋尚未完成工作交接，而郑淋亦未举证明已经交接完毕，故一审法院确认该部分绩效工资的支付条件不成就。综上，对于郑淋在本案中要求中泰公司支付2016年绩效工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
对于中泰公司是否应当支付郑淋未签订劳动合同二倍工资差额的问题。本案中，第一，双方在2013年1月10日签订了为其三个月的固定期限劳动合同，在2013年4月10日又签订了为期三年的固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，中泰公司应当于2016年4月10日与郑淋签订无固定期限劳动合同；第二，虽然中泰公司辩称双方未在续签劳动合同的原因在于郑淋，并举证予以了证明，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，中泰公司在郑淋拒不续签劳动合同之后，应当及时终止与郑淋的劳动关系，否则应当承担《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的法律责任，现中泰公司未依法终止与郑淋的劳动关系并继续用工至2017年1月31日，故郑淋要求中泰公司从2016年5月10日开始支付其二倍工资差额，一审法院予以确认。至于应付的金额。第一，郑淋2016年应得的绩效工资为39418元，中泰公司主张该绩效工资属于全年的绩效而非单个项目的绩效，鉴于中泰公司属于工资的发放方，一审法院对其主张予以采信，由此，郑淋2016年的绩效工资应平摊至每月，即3284.83元/月；第二，根据郑淋2016年5月至2016年12月期间的实发工资、社会保险个人缴纳费用及平摊至每月的绩效计算，其上述月份的应得工资分别为6407.34元（2796.48元+248.40元+62.10元+15.53元+3284.83元，下同）、6407.34元、6209.53元（2598.67元+248.40元+62.10元+15.53元+3284.83元）、6379.83元（2768.97元+248.40元+62.10元+15.53元+3284.83元，下同）、6379.83元、6379.83元、6379.83元、6379.83元；第三，2016年5月10日至2016年5月31日期间共有计薪日16天，故该期间的郑淋的应得工资为4713.45元（6407.34元÷21.75×16天）；第四，虽然根据中泰公司作出《关于追究郑淋等人工作责任的决定》可以看出，郑淋在2017年1月24日曾出现在中泰公司，但结合该日是中泰公司召开2016年度行政管理人员年终奖和生产人员绩效结算公示会以及郑淋于同日领取19709元的事实以及郑淋未举证明其在2017年1月期间正常出勤，一审法院采信中泰公司所作的关于郑淋当天是来领钱而非上班的陈述，据此在郑淋未正常出勤的情况下，其在2017年1月无相应工资报酬，亦无二倍工资差额。综上，中泰公司应当支付郑淋未签订劳动合同的二倍工资差额49229.47元（4713.45元+6407.34元+6209.53元+6379.83元×5个月），对于郑淋超过该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第十九条第四款、第八十二条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆中泰工程咨询有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告郑淋未签订劳动合同的二倍工资差额49229.47元；二、驳回原告郑淋的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半计收5元，由被告重庆中泰工程咨询有限公司负担。
本院二审中，中泰公司举示《重庆市合川区水务局关于请报送北汽银翔施工场地违规侵占河道整改方案的再次通知》合川水务发（2014）59号、《重庆市合川区水务局关于请报送北汽银翔施工场地违规侵占河道整改方案的再次通知》合川水务发（2014）76号、《重庆市北碚区人民政府关于协调解决灶鸡洞水库防汛安全隐患的函》、《关于解决北汽银翔工业区涉水事务有关问题的会议纪要》。拟证明，郑淋尚未移交项目工程设计资料技术文件的重要性，这些资料移交之后绩效工资尾款才达到支付条件。郑淋质证认为，证据属实，这些文件是合同签订之前就出来了，而且案涉项目相关资料在离职时已经全部提交。本院认为，郑淋对前述证据真实性无异议，本院予以采纳，至于是否能达到其证明目的，本院拟结合全案证据综合评判。
本院二审认定新事实：双方于2013年4月10日签订的《劳动合同书》第十条第（一）款约定：乙方保证仅在顺利移交或完成自己手上的工作后正常离职；第（六）款约定：甲方仅在乙方完成离职的全部手续并结清尾款后，为乙方出具解除劳动合同证明文件。
庭审中，中泰公司陈述，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，本案可视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，但并不意味着双方无须签订劳动合同，书面劳动合同还是应当签订。中泰公司无法按《劳动合同法实施条例》第六条解除劳动合同，因郑淋掌握大量技术秘密资料，如果解除劳动合同，郑淋更不会移交资料。离职移交时，有一份移交清单，移交人、接交人、监交人会在上面签字，双方各执一份。郑淋陈述，2016年12月的时候，中泰公司才通知续签合同。离职前已经进行了工作移交，移交的资料包含工作证、电脑和项目资料，直接交给中泰公司石某的。因中泰公司人少，不会有专门的移交手续。
本院二审认定的其他案件事实与一审认定事实相同。
本院认为，关于双方劳动关系解除时间和解除原因。郑淋在2016年12月30日以个人原因为由向中泰公司提交《辞职申请》，拟解除双方劳动合同，中泰公司同日予以同意。郑淋希望离职时间在“2016年春节后”，中泰公司批示“办理离职手续前工作交接时间一个月内，工资结算到2016年12月31日（包括绩效）。”至此，双方已就解除劳动合同及解除时间达成一致。郑淋上诉称中泰公司并未同意其辞职申请，而是2017年1月以公司拖欠工资为由单方面解除劳动合同，但郑淋并未举示证据证实。故，本院认定双方劳动关系于2017年1月31日解除，解除原因为郑淋提出，双方协商一致解除，该解除原因不属于应当支付经济补偿金的法定情形，郑淋的该上诉请求，本院不予支持。
关于郑淋2016年绩效工资。郑淋主张其2016年应得绩效工资为70000元，根据《费用报销单》计算得出的39418元仅是一个项目的绩效工资，并非全年项目绩效工资。但《费用报销单》并无备注绩效工资所属项目，反而有“补发2016年绩效（一半）”的内容，足以证明该金额应为2016年全年绩效，郑淋也未举示其他证据证明其主张，故本院不予采纳。根据《费用报销单》的内容看，郑淋应在完成工作交接后才能领取另一半绩效工资19709元，郑淋认为工作交接不影响绩效奖金发放的上诉理由，不符合合同约定，不能成立。另，郑淋辩称其已经移交完全部资料给中泰公司员工石某，因中泰公司人少，没有专门的手续。郑淋的辩解没有证据证实，且与《劳动合同书》中应当办理离职手续的约定不符，本院不予采信。因郑淋未完成离职手续移交，剩余绩效工资的支付条件未成就，郑淋的该上诉请求，本院不予支持。
关于中泰公司应否支付未签订劳动合同二倍工资差额。双方2013年1月10日签订了试用期劳动合同。2013年4月10日双方又签订固定期限劳动合同，该劳动合同于2016年4月9日到期后，郑淋继续在中泰公司工作，中泰公司依法应与郑淋继续签订书面劳动合同。中泰公司认为其多次通知郑淋续签书面劳动合同，但均以工作繁忙为由推脱，并举示了工作笔记、QQ截图及证人证言佐证。本院认为，工作笔记系崔予达个人所用，真实性无法核实，即使属实，有关内容也不能证明中泰公司实际通知了郑淋。证人石某、何某作为中泰公司员工，虽陈述多次通知郑淋，但无其他证据印证，相反，中泰公司举示的何某QQ截图显示，其通知郑淋签订劳动合同的时间是2016年12月26日，远超2016年4月9日劳动合同届满期限，这与郑淋陈述2016年12月才收到中泰公司续签合同通知基本吻合。据此，郑淋主张的事实更具真实性，中泰公司的辩解理由证据不足，本院不予采信。即使未签书面劳动合同的原因系郑淋所致，根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，中泰公司也应依法书面通知劳动者终止劳动关系。中泰公司关于郑淋掌握技术秘密，无法解除劳动合同理由不符合法律规定，本院不予支持。综上，中泰公司应当支付郑淋未签订书面劳动合同期间二倍工资差额。
关于应付金额。中泰公司依法应于合同期满后2016年4月10日开始1个月内与郑淋续签书面劳动合同，故未签订书面劳动合同二倍工资差额依法应从2016年5月10日起算至2017年1月31日。双方对于郑淋2016年5月至2017年1月的工资卡工资流水无异议，应以此作为认定郑淋实际工资的依据。郑淋称其每月平均工资有8000元，并未举示证据证明，本院不予支持。郑淋认为按其缴纳社保基数3105元，主张中泰公司未提供完整工资表，与本院查明事实不符，不能成立。根据双方《劳动合同书》约定，郑淋的工资组成包括有绩效奖金，故在计算郑淋工资时，将其年度绩效奖金平摊至每月并无不当，符合合同约定。如上所述，双方劳动关系解除时间为2017年1月31日，同时，中泰公司发放了郑淋2017年1月工资2626.44元，郑淋该月社会保险也正常缴纳。据此，在2017年1月31日双方劳动关系解除前，即使因收尾工作郑淋未正常出勤，2017年1月也应当纳入未签书面劳动合同二倍工资差额的计算。2017年1月郑淋无绩效奖金，加上其个人缴纳社会费用金额部分，其当月应得工资为2952.47元（2626.44元+248.40元+62.10元+15.53元）。综上，中泰公司应当支付郑淋未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额为52181.94元（4713.45元+6407.34元+6209.53元+6379.83元×5个月+2952.47元）。
综上，中泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；郑淋的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决计算郑淋未签订书面劳动合同二倍工资差额错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十二条第二款、《劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初8318号民事判决；
二、重庆中泰工程咨询有限公司于本判决生效之日起三十日内支付郑淋未签订书面劳动合同的二倍工资差额52181.94元；
三、驳回郑淋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元；二审案件受理费20元，均由重庆中泰工程咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
审 判 员 朱华惠
二〇一九年六月三日
法官助理 汪 骞
书 记 员 江 波