某某与北京国泰建中管理咨询有限公司、北京国泰建中管理咨询有限公司河南分公司合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）新中民二终字第451号

上诉人（原审被告）北京国泰建中管理咨询有限公司。

法定代表人蔡玉玲，该公司执行董事。

上诉人（原审被告）北京国泰建中管理咨询有限公司河南分公司。

负责人王超，该公司经理。

以上二上诉人共同委托代理人徐海亮、王猛，河南中豫律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1964年10月23日出生。

委托代理人王丹，河南联盟律师事务所律师。

原审被告河南中科化工有限责任公司。

法定代表人宋伟，该公司董事长。

委托代理人张光辉，该公司工作人员，特别授权。

原审被告安阳中盈化肥有限公司，统一社会信用代码91410526565142022E。

法定代表人刘自浩，该公司董事长。

委托代理人张志奎，该公司员工，特别授权。

委托代理人范希魁，河南金太阳律师事务所律师，特别授权。

上诉人北京国泰建中管理咨询有限公司（以下简称国泰公司）、北京国泰建中管理咨询有限公司河南分公司（以下简称国泰河南分公司）因与被上诉人***、原审被告河南中科化工有限责任公司（以下简称中科公司）、安阳中盈化肥有限公司（以下简称中盈公司）合同纠纷一案，***于2013年12月25日向新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）起诉，其诉请为：1、请求中科公司、中盈公司立即支付***所交的投标保证金1000000元及利息（自2012年5月18日起以2000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准支付至2013年2月7日止，在2013年2月8日起以1000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。2、诉讼费、保全费全部由中科公司、中盈公司承担。2014年1月15日追加国泰公司、国泰河南分公司为被告，并增加、变更诉讼请求为：1、国泰公司、国泰河南分公司返还1000元招标文件费用。2、国泰公司、国泰河南分公司与中科公司、中盈公司共同返还保证金1000000元及利息（计算方式同上）。3、诉讼费、保全费由国泰公司、国泰河南分公司与中科公司、中盈公共同承担。2015年5月28日，原审法院作出（2014）卫滨民二初字第2号民事判决书，国泰公司、国泰河南分公司不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：2012年4月，国泰河南分公司向外发布招标文件。该招标文件显示的招标人为中盈公司，招标代理为国泰公司，项目名称为“安阳中盈化肥有限公司厂区设备及管道防腐保温工程”，递交投标文件地点为新乡市东方宾馆（新乡卫滨区金穗大道309号），投标人需交纳保证金，保证金的收款单位为中科公司，指定账户为中科公司位于中行胜支的银行账户25×××93。该份招标文件第3.4.5约定，未中标的投标人的投标保证金将在中标通知书发出后五个工作日内（2012年5月18日）无息退还。2012年5月8日，***以河南省八达防腐安装有限公司（以下简称八达公司）的名义向国泰河南分公司购买了涉案招标文件，国泰河南分公司向***出具了1000元收据。2012年5月11日，中科公司向***出具了收据一份，该收据显示中科公司收到***防腐项目投标保证金200万元（其中：中科公司位于中行胜支的银行账户25×××93内160万元，银行承兑40万元）。招标文件所指向的招标最终未开标，中科公司于2013年2月8日返还***招投标保证金100万元（2012年11月21日，10万；2013年2月7日，90万）。

2010年10月14日，河南中科辉煌化工有限公司、滑县投资有限公司、包头盈德气体有限公司在滑县召开了首次股东会，该股东会形成决议，约定由河南中科辉煌化工有限公司认缴合资公司注册资本的三分之二（66.67％），滑县投资有限公司认缴合资公司注册资本的九分之二（22.22％），包头盈德气体有限公司认缴合资公司注册资本的九分之一（11.11％），此次会议选举毛克林等人为中盈公司的董事，任期为三年。2010年11月22日，中盈公司成立并领取了企业法人营业执照。该公司章程有上述股份比例。2011年1月10日，河南中科辉煌化工有限公司与中科公司达成“安阳中盈化肥有限公司股权转让协议”，约定将河南中科辉煌化工有限公司在中盈公司的全部股权转让给中科公司，并在工商部门办理了相关股东变更登记。新乡市工商行政管理局于2013年9月26日出具的关于中科公司的“企业基本注册信息查询单”显示，毛克林为中科公司股东，出资比例为12.6503％。中盈公司的公司章程中并未赋予公司股东或者董事可以代表公司对外签署文件、进行招投标的权利。中科公司于2013年3月11日向国泰河南分公司出具证明一份，该证明显示“我中科化工集团原委托北京国泰建中管理咨询有限公司河南分公司代理的安阳中盈化肥有限公司厂区内设备及管道防腐保温工程，因集团内部原因，不再进行招标，并于2012年5月12日终止招标。特此证明”。国泰河南分公司、国泰公司未能向该院提交中盈公司委托其进行招投标活动的委托书。国泰河南分公司、国泰公司未能向该院提交中科公司委托其进行招投标活动的委托书。国泰河南分公司、国泰公司、中科公司未向该院提交中盈公司委托中科公司进行招投标活动的委托书。

原审法院认为：本案的争议焦点有四。其一，***是否适格；其二，关于招标投标合同关系的主体问题。其三，关于涉案投标保证金是谁收取的问题。其四，关于中科公司返还保证金行为的性质问题。其一，***是否适格。我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。该院认为，所谓当事人适格，又称正当当事人，是指在具体的诉讼中，对于作为诉讼标的的民事权利或法律关系有实施诉讼的权能，也即能够以自己的名义起诉或应诉的资格。一个诉讼案件的当事人是否适格，应该从该具体的诉讼案件的原告所主张的诉讼标的（民事权利或者法律关系）在他所起诉的当事人之间予以解决是否适当而且有无意义来决定。换句话说，确定当事人是否适格，只取决于原告主张的实体法上的权利或者法律关系（诉讼标的）。具体到本案，八达公司出具证明显示涉案“招投标保证金200万元系***个人筹款”，中科公司出具的收据显示“今收到***防腐项目投标保证金200万元”，且涉案招标文件、购买标书收据、缴纳保证金收据均在***处，上述证据及事实可以相互印证涉案保证金200万元系***个人筹款而非来自八达公司。我国《招标投标法》等相关法律、法规并未禁止个人参与竞标，***以八达公司名义参与竞标并按照国泰河南分公司发布的涉案招标文件向中科公司缴纳了保证金，即使***不符合招标文件的投标主体资格，也不足以否定***个人与本案有直接利害关系。因此，该院认为***适格，是本案的正当当事人。

其二，关于招标投标合同关系的主体问题。与招标投标合同关系的结构形式最为接近的是委托拍卖合同关系。招标投标活动中一般涉及招标人、投标人和招标代理机构三方主体，拍卖活动中一般涉及出卖人、竞买人和拍卖代理机构三方主体。招标投标合同关系与委托拍卖合同关系类似，之间均包含有二层合同关系，即投标人与招标代理机构之间、招标代理机构与招标人之间的合同关系，招标代理机构在招标人与投标人之间起着桥梁纽带的功能。具体到本案中，国泰河南分公司、国泰公司与中盈公司之间可以通过签订代理协议等方式形成合同关系；***与国泰河南分公司、国泰公司之间可以通过购买标书等方式形成合同关系。因此，中科公司并非本案招标投标合同关系的原有主体，***有权向要求国泰河南分公司、国泰公司依合同约定履行合同义务。

其三，关于涉案投标保证金是谁收取的问题。本案涉及的保证金的收取有两层含义。其一，经办方为中科公司。其二，收取方为国泰河南分公司。这是因为，法律规定和社会实践中存在的交付形式多种多样。比如借款合同关系中，出借人常会依照借款人的指示将款项交付给第三人，第三人收到款项后出借人即完成了交付义务，此时的第三人系占有人，借款人仍为法律意义上的收取方。原则上，若出借人未按约归还借款，出借人可依合同关系向借款人主张，因为出借人与作为占有人的第三方不存在合同关系，所以出借人向占有人主张权利的诉请不应得到法院的支持。债务转移、债务加入等情形下除外。具体到本案中，国泰河南分公司对外发布的标书载明，投标人应当将保证金打入中科公司账户内，***从国泰河南分公司处购买标书后，将保证金交付给中科公司。***系按照与国泰河南分公司之间的合同关系而为的给付行为，在此之前，中科公司与***之间不存在合同关系。

其四，关于中科公司返还保证金行为的性质问题。中科公司返还保证金成立债务加入。所谓债务加入又称并存的债务承担，指原债务人没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。按照涉案招标文件的约定，流标后国泰河南分公司应当返还***所缴纳的保证金，此后，中科公司对涉案保证金的占有已丧失的合法依据。中科公司在占有***200万元保证金后，中科公司于2013年2月8日返还了100万元，本案审理过程中，中科公司亦对占有200万元保证金的事实予以认可。中科公司的上述行为已构成债务加入。故***有权要求中科公司承担返还义务。综上所述，我国《招标投标法实施条例》第三十一条的规定，“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”。国泰河南分公司未按照招标文件的约定在流标后返还***所缴纳的剩余保证金100万元，已构成合同违约，国泰河南分公司系国泰公司的分公司，不具备独立的法人资格，其民事行为的法律后果应由国泰公司承担，中科公司构成债务加入，故***要求国泰公司、国泰河南分公司、中科公司连带承担返还保证金100万元及利息的主张，予以支持，***要求国泰公司、国泰河南分公司返还招标文件费1000元的诉讼请求，该院予以支持。中盈公司并未与***签订或形成书面、口头合同关系，中盈公司亦未收取***保证金，故***要求中盈公司承担返还义务的诉讼请求，不予支持。若国泰公司、国泰河南分公司认为其与中科公司、中盈公司之间存在委托代理或表见代理关系的，可另行主张自己的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、中科公司、国泰河南分公司、国泰公司于本判决生效之日起十日内共同返还***100万元及利息（利息的计算方法：以200万元为基数，自2012年5月18日起至2013年2月7日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；以100万元为基数，自2013年2月8日起至该笔债务实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。河南中科化工有限责任公司、北京国泰建中管理咨询有限公司河南分公司、北京国泰建中管理咨询有限公司相互承担连带责任。二、国泰河南分公司、国泰公司于本判决生效之日起十日内共同返还***招标文件费1000元。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费13850元、保全费5000元，由中科公司、国泰河南分公司、国泰公司共同承担。

国泰公司、国泰河南分公司不服原审判决上诉称：1、原审法院认定***主体资格错误。根据《招标文件》规定，投标人应为具有相应资质的法人机构，***不具有《招标文件》对投标人的资格要求，其个人不是投标人；购买招标文件的收费收据及八达公司出具的证明仅仅证明***是该投标保证金的筹款人，无论资金来源于个人借款还是银行贷款，其筹集资金、缴纳保证金的行为均属于职务行为。原审依据***具有招标文件、购买标书收据、缴纳保证金收据和以***实际筹款为由认定该200万保证金为***享有且与有联系是错误的。2、原审认定事实错误，国泰河南分公司并未对外发布标书。本案招标形式是邀请招标，招投标信息由中科公司、中盈公司向特定人员发布，具体事宜由中科公司、中盈公司协商确定，国泰公司及国泰河南分公司未发过任何招投标公告，也没有邀请任何潜在投标人，也未与本案的八达公司有过任何联系。***的诉状称是中盈公司发布了招标文件。从***代表八达公司于2012年5月8日购买招标文件及5月11日缴纳保证金可以看出，八达公司已经对该招标投标项目与招标人做了充分了解，并非基于在国泰河南分公司处购买招标文件的信赖而缴纳相应的保证金。原审未对本案招标形式进行调查的情况下认定国泰河南分公司对外发布标书没有任何证据予以支持。3、原审适用法律错误。混淆了买卖合同和招投标合同两种不同的法律关系，招标文件是招标人向潜在投标人发布的文件，其法律属性一般视为要约邀请，在该招标文件中并不具有自身的法律意思表示，亦不受到该招标文件的约束，投标人在招标代理机构购买招标文件，该行为系一般买卖合同关系。合同标的是招标文件，而非招标文件所体现的要约邀请，不能认定双方就有关招投标项目形成了合意，双方仅就招标文件买卖关系达成了合意。招标代理机构承担责任应适用《招标投标法》等特别法的有关规定，不应参照借款合同或委托拍卖合同等适用一般合同法的有关规定。适用民法上债务加入理论违背法律规定。根据合同相对性原理，合同的权利义务只约束合同的双方当事人，对第三方无约束力。国泰河南分公司不具有主体资格，其承担连带责任无法律依据。***提交的起诉书对中盈公司、中科公司提起了合同之诉，对国泰公司、国泰河南分公司提起了侵权之诉，原审法院未予释明违反法律规定。***要求国泰公司承担侵权责任的情况下，判决国泰公司承担合同责任违反法律规定。《招标投标法》第五十条规定，招标代理机构仅在给他人造成损失的情况下承担民事赔偿责任。国泰公司作为代理机构与***没有合同关系，亦没有收取保证金。原审依据合同关系判决国泰公司承担共同返还责任且相互承担连带责任无法律依据。4、原审对本案招标投标合同的招标人未作出认定，遗漏重要案件事实从而导致使用法律错误。原审将案由确定为招标投标合同纠纷，涉及到三方主体：招标人、投标人、招标代理机构。纵观原审判决，少了“招标人”的认定，中科公司应为本案的实际委托人，中科公司在原审庭审中认可其以中盈公司的名义委托国泰公司进行相应的招标活动，应确定中科公司代表中盈公司进行了本案的招标事宜。通过中盈公司的工商登记信息显示，自2011年1月10日至2012年7月6日，中科公司为中盈公司的大股东，持股比例为66.76%，中盈公司在工商局的备案登记显示自2010年11月22日至2013年11月21日为筹建期，筹建期内不得进行任何生产经营活动。本案的招标合同发生在2012年4月至5月。毛克林作为中盈公司的董事长与八达公司的代理人***等接洽、磋商的情况下，毛克林以中盈公司的名义对外签订合同是合法行为且有法律依据，中科公司的行为完全符合《公司法》解释三的规定和中盈公司处于筹建期的事实。即使中科公司与中盈公司不存在委托代理关系，不能否认本案中招标代理关系的存在，中科公司作为具体招标事宜的具体经办人且作为保证金的收取者，若中科公司虚构了中盈公司项目的存在或不具有真实的代理权，完全可以认定中科公司为本案的实际招标人，从而确定中科公司应为该案合同之债的履行者。综上，故诉请：1、依法撤销原审判决，依法改判驳回对国泰公司、国泰河南分公司的的诉请请求或将案件发回重审。2、本案诉讼费用由***承担。

***答辩称：1、本案系公开招标形式，***作为原告主体适格。招标分为公开招标和邀请招标，国泰河南分公司是依法成立的正规招标代理机构，并向***出售了招标文件，***购买招标文件后才得知本次招投标的全部内容，***基于对专业的招标代理机构所出具的招标文件的信赖，才将投标保证金200万元交付中科公司。中盈公司已明确表示从未委托国泰河南分公司对外进行招投标，假设本案是针对特定对象的邀请招标，当***向国泰河南分公司购买招标文件时，国泰河南分公司就应当明确告知***不在邀请招标范围或者拒绝将《招标文件》出售给答辩人，说明本次招标所针对是不特定的对象，并非邀请招标，而系公开招标。根据《招标文件》第3.4.2条的规定：“投标保证金结算凭证上的交纳人名称必须与投标人名称完全相一致，否则，将视为无效投标保证金，拒收其投标文件。”本案投标保证金是***个人支付，与投标人的名称不一致，***即使不具有投标资格，本案的投标保证金应作为无效投标保证金处理，理应返还***。原审中，八达公司出具证明显示“招投标保证金200万元系***个人筹款”，中科公司出具的收据也显示“今收到***防腐项目投标保证金200万元”，结合国泰河南分公司交付给***的招标文件、购买标书收据，可以印证本案200万元投标保证金是***个人筹款，而非来自八达防腐公司，八达公司对***以个人名义进行投标和提起诉讼是同意和认可的。本案系***要求返还投标保证金的诉讼，***系与本案有直接利害关系的公民，***具有诉讼主体资格。

2、国泰公司及国泰河南分公司作为本次招投标的代理机构，应当与招标人承担共同返还责任。《招标文件》中明确显示：招标人为：安阳中盈化肥有限公司，招标代理机构：北京国泰建中管理咨询有限公司，所招标的项目是安阳中盈化肥有限公司厂区内设备及管道防腐保温工程。本次招投标的招标人应当是中盈公司，根据我国《招标投标法》第十五条的规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”以及《招标投标法实施条例》第十四条的规定：“招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同……”。国泰河南分公司在进行招标代理之前应当与招标人中盈公司签订书面委托合同，方可进行招标代理。但国泰河南分公司至今未能提供其接受中盈公司委托对外进行招标代理行为的书面委托合同，不能证明中盈公司曾就该项目的招标代理对其进行委托，并且中盈公司也明确表示其从未委托被答辩人国泰河南分公司对外进行招投标，因此国泰河南分公司无权作为中盈公司的招标代理机构对外进行招标。

虽然国泰公司及国泰河南分公司称其是接受中科公司委托，但未拿出与中科公司所签订的书面委托合同，也未能拿出中盈公司委托中科公司对外进行招投标的相关证据，也就是说中科公司无权以中盈公司名义对外委托进行招投标，国泰河南分公司没有取得中盈公司本案所涉项目的招标代理权。根据《民法通则》第六十六条的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。……”***是基于国泰河南分公司的无权代理行为及发布《招标文件》的规定才向中科公司交的投标保证金，国泰公司及其河南分公司对返还投标保证金这一后果理应与中科公司承担共同返还责任。

即使国泰河南分公司受中科公司委托就中盈公司工程项目对外发布招投标，那么国泰河南分公司首先就中科公司是否有权就中盈公司项目进行委托进行审查，在不能证明中科公司有权代表中盈公司对外招标的情况下，其接受中科公司委托并以中盈公司名义对外发布招投标文件，另对中科公司账户疏于监管，致***所缴纳的投标保证金无法得到返还，根据《招标投标法实施条例》第三十一条的规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”以及《民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”因此，国泰河南分公司应当与被代理人中科公司对返还投标保证金及利息承担共同责任。假设本案国泰河南分公司受中盈公司的委托对外进行招标，或者中科公司有权代表中盈公司就本案招投标项目委托国泰河南分公司对外招标，根据《招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”以及《招标投标法实施条例》第十三条第二款规定：“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。”招标人无论是中科公司或者是中盈公司，国泰公司及河南分公司作为本次招标的招标代理机构，在招标代理过程中与招标人均承担相同的责任和义务。根据《招标投标法实施条例》第三十一条还规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”国泰公司及其河南分公司同样应当返还答辩人所交纳的招标文件费用，并与招标人就已收取的投标保证金、银行同期存款利息向答辩人承担共同返还责任。招标代理机构应当在招标人委托范围内办理招标事宜并遵守有关招标人的规定，招标代理机构与招标人权利、义务是相一致的，应当受《招标文件》内容的约束。***从招标代理机构国泰河南分公司处购买《招标文件》，并不能视为一般的买卖合同关系，而是作为代理机构就该工程的招标事宜向答辩人所作的要约邀请，其应当履行《招标文件》中有关招标人的全部义务。自从国泰河南分公司处购得《招标文件》后，在招投标未进行开标的情况下，理应与中科公司承担相同的权利、义务。《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定的“招标代理机构应遵守招标人的规定”，即招标代理机构在招标过程中应当履行招标人的义务，与民法理论中的“债务加入”并不冲突，国泰河南分公司是本案适格被告。招标代理机构与招标人所应承担的责任、义务一致，已突破了合同的相对性原理，国泰河南分公司发布的《招标文件》中显示招标代理机构为国泰公司，国泰河南分公司在《招标文件》上加盖公章，充分说明国泰河南分公司是作为国泰公司的分公司实际操作此次招标代理行为，国泰公司及河南分公司作为招标代理机构，理应与招标人承担共同返还答辩人投标保证金的义务。另外，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十三条的规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”鉴于国泰河南分公司系国泰公司的分支机构，已领取营业执照，因此原审判决国泰河南分公司承担共同返还责任具有法律依据。***针对各被告的诉讼请求均为因招投标纠纷所提起的返还之诉，根本不存在同一诉讼中既提起合同之诉，又提起侵权之诉，无需释明，原审判决并未超出答辩人的诉讼请求，本案应适用《招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”及《招标投标法实施条例》第十三条第二款规定：“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。”和第三十一条还规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”由国泰河南分公司与招标人共同返还答辩人投标保证金及同期银行借款利息。

3、原审判决并未因招标人的认定而导致适用法律错误，本案招标人无法认定为中盈公司，完全因国泰河南分公司没有履行招标代理机构应当履行的审核义务所致。

国泰河南分公司发布的《招标文件》中显示的招标人为中盈公司，但中盈公司称其从未委托国泰河南分公司对外进行招投标。根据《招标投标法实施条例》第十四条的规定，国泰河南分公司在无法提供证据其接受中盈公司书面委托的情况下，无法证明中盈公司是本次招投标的招标人。国泰河南分公司在未获取中盈公司的书面委托的情况下，擅自对中盈公司厂区内设备及管道防腐保温工程对外进行招标，显然属无权代理招标。原审中，国泰河南分公司提交了一份2013年11月13日中科公司出具的证明，显示系中科公司委托对外进行招标，国泰河南分公司却未能提供中科公司与其签订的书面委托协议，未能提供中盈公司授权中科公司对外委托招标的相关证据，中科公司无权以中盈公司名义对外委托招标。国泰河南分公司称中科公司代理中盈公司进行本案的招标不能成立。根据《公司法》的相关规定“公司经营范围由公司章程规定……”、“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，虽然中科公司委托招标时是中盈公司的控股股东，毛克林是中盈公司董事，但中盈公司的公司章程之中并未授权公司控股股东、董事长有权代表中盈公司对外进行委托招标（无论是否筹建期间），并且中科公司代表中盈公司对外委托招标也未经中盈公司股东会、董事会同意，更未得到中盈公司的追认，中科公司代表中盈公司对外委托招标系无权委托，国泰河南分公司在未对中科公司具有委托资格进行审核的情况下，擅自以中盈公司的名义对外发布《招标文件》，显然属无权代理。国泰河南分公司与中科公司作为无代理权的行为人，应共同承担返还投标保证金的法律责任。招标人无论是中科公司或者是中盈公司，国泰公司及国泰河南分公司作为本次招标的招标代理机构，在招标代理过程中与招标人均承担相同的责任和义务。国泰河南分公司应当返还答辩人所交纳的招标文件费用，并与招标人就已收取的投标保证金、银行同期存款利息承担共同返还责任。综上，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告中科公司的答辩意见同***的答辩意见。

原审被告中盈公司答辩称：中盈公司没有对外发布过厂区设备及管道防腐对外招标的文件，也没有收到过***的投标文件，也未签订国招投标合同，也没有收到保证金200万，也没有退还过保证金，与***之间无任何形式联系，中科公司与中盈公司系两个分别独立的法人，中盈公司未与中科公司共同发布过招标公告，也没有对外委托国泰公司对外发布招标文件，中盈公司不应对中科公司的行为承担责任。中盈公司不具有被告主任资格。中盈公司与***之间不存在合同关系，对***是否原告主体适格不发表意见。中盈公司在本案中不是被上诉人，上诉人国泰公司等所主张中盈或中科公司应承担责任不属于二审审理范围。中科公司、中盈公司、中科辉煌公司之间没有关联，以工商登记为准。综上，原审判决驳回***对中盈公司的诉讼请求正确，请求：依法维持对中盈公司的判决。

国泰公司、国泰河南分公司提交的证据材料有：2015年11月5日，滑县工伤保险中心证明一份，证明姬晓巍系中盈公司的职工。***提交的证据材料有：八达公司出具的2015年8月15日证明一份，证明***是八达公司的项目经理，八达公司同意***以个人名义向人民法院提起诉讼。

庭审中，***对国泰公司、国泰河南分公司提交的证据的真实性没有异议，该证明仅能证明姬晓巍在2012年—2014年在中盈公司参保，不能证明姬晓巍有权代表中盈公司对外授权中科公司就中盈公司的工程委托代理招标的权利。期间中盈公司已经成立且具有公章，在中盈公司没有授权的情况下，任何个人无权对外授权对外委托招标，该期间中盈公司没有经营的权利，但有委托他方代理招投标的权利。中科公司对该证据予以认可，另外认可姬晓巍原系中科公司工作人员，自90年代初在中科公司任职，后大约于2013年左右不干了。中盈公司为何为其缴纳保险不清楚。中盈公司对该证据有异议，没有经办人签字，不属于新证据，显示的缴纳保险的时间在本案招标时间之后，也与国泰公司自认受中科公司委托招标相矛盾，无用工合同不能证明系中盈公司的工作人员。国泰公司国泰河南分公司对***提交的证据有异议，认为没有经办人签名确认，从内容上看，诉讼主体是相关法律规定的，不是通过授权确定的，不能作为定案的依据。中科公司对***提交的证据予以认可。中盈公司对***提交的证据有异议，认为与中盈公司无关。

本院认证，国泰公司、国泰河南分公司提交的滑县工伤保险中心证明一份，符合证据的真实性可以证明姬晓巍在中盈公司参保，进而证明系中盈公司的工作人员的事实，故本院予以采信。***提交的八达公司的证明，结合庭审中各方的陈述，可以证明***以八达公司名义购买标书，投标保证金款系***自筹的事实，本院予以采信。

五、本院查明的事实。

本院查明的事实与原审查明事实一致外，另查明，自2011年1月10日起至2012年6月15日止，本案招标发生时间在该期间内，中科公司是中盈公司的大股东，毛克林是中科公司的大股东，毛克林是中盈公司的董事，本案招投标事宜的洽谈系由毛克林与国泰河南分公司直接进行洽谈，中盈公司的姬晓巍通过邮箱（zyjxw777@163.com）与中科公司的张红（xxszh555@163.com）

进行有关主题防腐保温厂家的沟通，其中落款处为“中盈化肥采购部姬晓巍电话136××××8359”。国泰河南分公司的招标文件中第一页中显示：“招标人名称为安阳中盈化肥有限公司联系人姬晓巍电话136××××8359。招标代理机构北京国泰建中管理咨询有限公司联系人王鑫张珊淑，电话150××××5251，138××××2399。项目名称安阳中盈化肥有限公司厂区内设备及管道防腐保温工程。”现在毛克林既不是中科公司的股东，中科公司也不是中盈公司的股东。

又查明：1、中盈公司成立2010年11月22日，设立登记审核表上显示注册资本为4.5亿，杨志刚为董事长，河南中科辉煌化工有限公司（66.67，3亿）、滑县投资有限公司（11.11，0.5亿）、包头盈德气体有限公司（22.22，1亿），筹备期为6个月至2011年5月21日。2010年10月14日，召开首次股东会，决定成立安阳中盈化肥有限公司，认缴数额同上述注册登记，选举杨志刚为董事长，此时毛克林为董事。2010年11月22日，审计核查共计投资3亿元。中科辉煌占1.5亿，包头盈德1亿，滑县投资0.5亿。

2、2010年12月28日，中盈公司召开股东会，中科辉煌将目前持有的股权1.5亿占33.33%转让给中科公司并修改公司章程。2011年1月10日，中科辉煌与中科公司签订了关于中盈公司股权转让协议，并标注出资转让已于2010年12月8日完成。后同日股权变更为中科公司占66.67%，认缴数额为3亿元，实际缴纳1.5亿元，实际出资时间为2011年1月10日；滑县投资有限公司占22.22%，认缴出资0.5亿，实际缴纳0.5亿，实际出资时间为2010年11月18日；包头盈德气体有限公司占11.11%，认缴出资1亿，实际出资1亿，出资时间为2010年11月18日。

2、2011年1月10日，工商登记中股东中科辉煌变更为中科公司占66.67%。2012年5月21日，中盈公司的股东显示为中科公司、包头盈德、滑县投资。受理变更筹建期登记时2012年5月23日，显示中科公司（66.67）、滑县投资（22.22）、包头盈德（11.11）。2012年7月6日，申请变更登记股权三股东每方占33.33%。公司章程修正案记载：截止到2012年6月15日，中科公司应当认缴1.5亿，占33.33%，已于第一期2010年10月31日前到位。滑县投资有限公司应当认缴33.33%，已于2010年10月31日前到位0.5亿，第二期于2012年6月12日到位。包头盈德应当认缴33.33%，第一期2010年10月31日到位1亿，于2012年6月15日到位0.5亿，宽限至2012年7月15日。截止到2012年7月6日止，后又注册资本增资为4.8亿元，中科占1.6，包头盈德占1.7亿、滑县投资占1.5亿（2012年10月15日召开股东会）。后由增资为4.9亿元，中科占1.6亿，滑县投资占1.5亿元，包头盈德占1.8亿元

3、2010年11月8日，滑县新城投资有限公司与中科公司签订一份出资协议，内容为：滑县新城投资有限公司筹措资金1.4亿元注入中科公司账户。其中1亿元作为原始股份参股，通过中科公司注入中盈公司，占股比例为20.41%。2010年11月12日，滑县新城投资有限公司如约定将款交给中科公司，由其注入中盈公司。2012年，中科公司未能保证达到48%的收益。2013年9月27日，中盈公司召开股东会，同意将中科公司代持中盈公司股份1.6亿中1亿元股权确认变更为滑县新城投资有限公司持有，并向其签发出资证明书，记载于公司章程并办理登记机关等相关手续。此时中盈公司的股东登记为中科公司占32.65%，包头盈德占36.74%，滑县投资占30.61%。

4、关于中盈公司筹备期延长的情况，从2011年11月21日延长至2013年11月21日，每次六个月。具体如下：中盈公司于2011年5月16日召开股东会，延长筹备期至2011年11月21日，2011年5月17日，滑县人民政府向工商局出具关于中盈公司办理延长筹建登记的通知。2011年5月27日，工商局出具变更登记受理通知书。2011年11月9日召开股东会，筹备期延长至2012年5月21日；中盈公司于2012年5月9日召开股东会，同意延长筹建期六个月并办理延长筹建营业执照登记，延长至2012年11月21日。2012年5月23日，工商局出具变更登记受理通知书。2013年5月15日，公司章程修正案延长筹备期至2013年11月21日，2013年5月21日，滑县人民政府向工商局出具延长筹备期的通知，2013年5月27日，

5、滑县投资有限公司的股东为滑县财政局，河南豫资城乡投资发展有限公司。滑县新城投资投资有限公司的股东为滑县产业集聚区管理委员会。河南中科辉煌化工有限公司的股东现登记为7人，主要为中科公司，约占80%。中盈公司的股东现登记为滑县投资有限公司、包头盈德气体有限公司，注册资本是4.9亿元。

本院认为，1、关于本案案由确定为合同纠纷的问题。民事案件案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确定，是对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。***依据其以八达公司的名义在国泰河南分公司购买的招标文件中载明的收款账号将保证金200万交予中科公司，因本次招标未开标而终止招标后，***向因招投标过程中所涉及到的中科公司、中盈公司、国泰公司、国泰河南分公司要求返还投标保证金及利息等而产生的纠纷。因***与中科公司或中盈公司并未签订招标投标买卖合同，没有形成招标投标买卖合同关系，双方之间只有因签订招标投标合同后才适用该招标投标买卖合同纠纷案由，原审认定案由为招标投标合同关系不妥，且《民事案件案由规定》中并无该案由；国泰河南分公司作为招标投标代理机构向投标人八达公司的***发出的一个包含投标须知、评标办法等内容的招标公告，根据《合同法》中要约、承诺等合同订立的相关规定，出售买卖招标文件的行为应视为招标代理机构国泰河南分公司发出了要约邀请，***按照招标文件的指示交付投标保证金后，其与中科公司、中盈公司、国泰公司、国泰河南分公司形成了合同关系，该合同关系并非单纯因购买招标文件而与国泰河南分公司所形成的招标文件所有权转移的买卖合同关系，而是形成了各方在招标投标终止后关于退还投标保证金时承担何种权利义务的一个合同关系。

二、关于***作为本案原告是否适格问题。

根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告系与本案有直接利害关系的的公民、法人、和其他组织。***以八达公司名义向国泰河南分公司购买了招标文件，并以***的名义向中科公司缴纳投标保证金200万元，中科公司出具了相应的收据，八达公司亦出具证明该款系为***个人筹款，***不符合《招标投标法》中规定的投标主体资格，但***与本案具有直接的利害关系，原审已予以论述处理符合法律规定，***作为原告主体适格。

三、关于退还保证金100万元及利息的责任主体承担问题。

招标分为公开招标和邀请招标，邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。国泰河南分公司是依法成立的正规的招标代理机构，其制作了《招标文件》并向***出售了该文件，国泰河南分公司自认没有向***发出过投标邀请书，***购买标书时并未遭到过国泰河南分公司的拒绝，故本次招标所针对的是不特定的对象，应系公开招标。***依据《招标文件》中载明的收款账号将保证金200万于交予中科公司，后本次招标终止招标后，《招标文件》载明：“未中标的保证金应于在中标通知书发出后的五个工作日内（2012年5月18日）无息退还”，中科公司分两次截止时间为2013年2月7日共退还保证金100万元，***并未提交投标文件，***向中科公司缴纳保证金系其依据国泰河南分公司《招标文件》的指示交付行为，中科公司并不因收到投标保证金而与***之间形成新的合同关系。另根据《中华人民共和国招标投标法》第十五条以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条之规定，应由招标人承担退还投标保证金及同期银行存款利息的责任，招标代理机构应遵守招标人的规定。相对于***而言，其向国泰河南分公司购买标书时，其没有义务去核实国泰河南分公司是否接受中盈公司的委托以及具体的委托过程，如果客以***该项核实义务，则增加了交易的成本和程序的繁琐，也降低了招标专业代理机构的高度审慎注意义务的承担，不利于招标投标市场的长远发展，***基于对国泰河南分公司专业代理机构的信任，结合招标文件的内容项目明确载明是中盈公司厂区设备及管道防腐工程，其有理由相信国泰河南分公司代表中盈公司进行招投标活动，中盈公司应承担本案招标投标过程中的返还保证金的责任，中盈公司承担有效代理行为的后果后，其可以向无权代理人国泰河南分公司追偿因代理行为而遭受的损失。

中科公司实际占有保证金，其向***返还100万元的行为，系中科公司自愿与中盈公司共同承担返还责任，但并不免除中盈公司的返还责任，原审认定该行为系债务的承担（加入）并无不当。国泰河南分公司系国泰公司的分公司，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，依法成立并领取营业执照的法人的分支机构属于其他组织一类，其可以作为民事诉讼中的当事人，应承担与其民事行为能力相适应的民事责任，但不具有独立承担民事责任能力，国泰公司亦应对其分公司的债务承担清偿责任。

本案中，因国泰河南分公司在与毛克林洽谈本案项目时并未签订书面委托合同，造成在招标人的认定上出现争议，国泰河南分公司作为专业的代理机构，未尽到最基本的审慎注意义务存有重大过错。

原审依据《招标文件》约定的退还保证金逾期时间计算利息符合法律规定。故原审判令国泰公司、国泰河南分公司、中科公司共同承担返还责任且互负连带责任并无不当。

根据《招标投标实施条例》第三十一条，招标人终止招标的，已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。《招标投标法》第十五条之规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。国泰河南分公司作为招标代理机构应当与招标人签订书面委托合同，但国泰河南分公司未签订书面合同无法直接确定招标人，原审没有对招标人是中科公司或中盈公司作出认定，但并不影响本案的审理，该事实系国泰河南分公司与中科公司或中盈公司之间的委托合同关系中合同相对人的审理范畴，原审已予以论述并处理并无不当。在招标已经终止的情况下，国泰公司、国泰河南公司招标代理机构应当遵守招标人的规定，应当退还已收取招标文件费用1000元、投标保证金及银行同期存款利息。二审中，***明确要求各被告承担返还责任的依据是合同关系，***要求国泰公司、国泰河南分公司承担责任的诉讼类型并非侵权之诉。上诉人国泰公司、国泰河南分公司主张***主体不适格、遗漏招标人的重要事实认定等理由均不能成立，本院不予支持，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国招标投标法》第十五条、《中华人民共和国招标投标实施条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13809元，由北京国泰建中管理咨询有限公司、北京国泰建中管理咨询有限公司河南分公司承担。

本判决为终审判决。

参考意见：关于退还保证金100万元及利息的责任主体承担问题。

***依据《招标文件》中载明的收款账号将保证金200万于交予中科公司，后本次招标终止招标后，《招标文件》载明：“未中标的保证金应于在中标通知书发出后的五个工作日内（2012年5月18日）无息退还”，经***多次向各方催要，中科公司分两次截止时间为2013年2月7日共退还保证金100万元。***未提交投标文件进行投标。另根据《招标文件》显示本次招标项目的招标人是中盈公司，虽然中盈公司不认可对国泰河南分公司进行过本案防腐项目的招标委托，国泰河南分公司对招标项目无代理权，但国泰河南分公司作为正规的招标代理机构，根据《招标投标法实施条例》第十四条之规定：“招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同”，***基于对国泰河南分公司的信赖购买招标文件，***有理由相信国泰河南分公司已经接受了中盈公司的委托，国泰河南分公司具有代理权，中盈公司作为被代理人应当承担因本案招标产生的相应民事责任。故中盈公司应当承担返还***投标保证金100万元及利息的民事责任。但表见代理只对相对人即***产生有权代理的后果，对于代理人国泰河南分公司而言则仍然属于无权代理，中盈公司承担民事责任后可以向国泰河南分公司进行追偿。根据《招标投标法》第十五条之规定“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”，招标代理机构国泰河南分公司应当承担与招标人中盈公司相同的民事责任。国泰河南分公司系国泰公司的分公司，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，依法成立并领取营业执照的法人的分支机构属于其他组织一类，其可以作为民事诉讼中的当事人，应承担与其民事行为能力相适应的民事责任，但不具有独立承担民事责任能力，国泰公司亦应对其分公司的债务承担清偿责任。原审依据《招标文件》约定的退还保证金逾期时间计算利息符合法律规定。中科公司实际占有保证金，其向***返还100万元的行为，系中科公司自愿与国泰河南分公司共同承担返还责任，但并不免除国泰河南分公司的返还责任，原审认定该行为系债务的承担（加入）并无不当。故原审判决中盈公司不承担返还责任欠妥，应予纠正。中盈公司、国泰公司、国泰河南分公司、中科公司应共同承担返还责任，中盈公司承担责任后，可以向国泰公司、国泰河南分公司追偿。对于国泰河南分公司而言，其系接受中科公司委托还是中盈公司委托，系双方之间的委托合同关系中合同相对人的审理范畴，原审已予论述并作出另案起诉处理并无不当。

根据《招标投标实施条例》第三十一条，招标人终止招标的，已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。国泰河南分公司作为招标代理机构应当与招标人签订书面委托合同，对***而言，招标人是中盈公司，在招标已经终止的情况下，国泰公司、国泰河南公司招标代理机构应当遵守招标人中盈公司的规定，应当退还已收取招标文件费用1000元、投标保证金及银行同期存款利息。二审中，***明确要求各被告承担返还责任的依据是合同关系，***要求国泰公司、国泰河南分公司承担责任的诉讼类型并非侵权之诉。上诉人国泰公司、国泰河南分公司主张***主体不适格等理由均不能成立，本院不予支持，综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第十五条、《中华人民共和国招标投标实施条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、撤销新乡市卫滨区人民法院（2014）卫滨民二初字第2号民事判决书；

二、中盈公司、国泰河南分公司、国泰公司、中科公司于本判决生效之日起十日内共同返还***100万元及利息（利息的计算方法：以200万元为基数自2012年5月18日起至2013年2月7日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；以100万元为基数，自2013年2月8日起至该笔债务实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。中盈公司承担返还责任后，可向国泰公司、国泰河南分公司追偿。二、中盈公司、国泰河南分公司、国泰公司于本判决生效之日起十日内共同返还***招标文件费1000元。三、驳回***的其他诉讼请求。

二审案件受理费13809元，由北京国泰建中管理咨询有限公司、北京国泰建中管理咨询有限公司河南分公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　李　立

审判员　康建轶

审判员　倪文怡

二〇一六年八月十日

书记员　仝　桐