某某与北京国泰建中管理咨询有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民事判决书

（2018）京0105民初14308号

原告：***，男，1971年9月7日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。

被告：何萍，女，1960年2月23日出生，汉族，自述北京怀建集团有限公司职员，住北京市朝阳区。

被告：北京怀建集团有限公司，住所地北京市怀柔区青春路四十四号。

法定代表人：付志凯，董事长。

委托诉讼代理人：何萍，女，1960年2月23日出生，汉族，北京怀建集团有限公司职员，住北京市朝阳区。

被告：北京国泰建中管理咨询有限公司，住所地北京市海淀区中关村北二条13号7幢6层。

法定代表人：宋立强。

原告***（以下简称原告）与被告何萍、北京怀建集团有限公司（以下简称怀建公司）、北京国泰建中管理咨询有限公司（以下简称国泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告和何萍到庭参加了诉讼。国泰公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案依法缺席审理，现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令何萍与怀建公司连带支付工程款880.28万元及利息，利息以880.28万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年6月6日起至实际清偿之日止；2、判令国泰公司在欠付的工程款255.6万元内承担连带责任。事实和理由：2014年朝阳区劲松六区603#楼、604#楼节能改造和抗震加固工程，实际发包人为国泰公司，何萍挂靠怀建公司的资质中标，该工程实际操纵人和转包人为何萍，后何萍将该工程转包给原告施工。工程开工后一切人工费、材料费、机械费和现场管理人员等所有费用全部由原告支付，国泰公司2014年12月份和2015年1月份先后分两次拨付该项目工程款50%（710万）的情况下，何萍仅付给原告247万元工程款。原告多次向何萍追要工程款，何萍说自己挪做它用，会尽快补上挪用的工程款。期间原告也多次去北京市朝阳区房屋管理局信访接待室，房管局接待人员把何萍打电话叫来处理。何萍前前后后又给了原告50万元，其中42万元是归还其之前向原告的借款。之后何萍再次找各种理由让原告退出，因为这时工程已经基本完工，仅剩上下水和外部修整。经过原告和何萍多次协商，何萍在2015年6月6日在北京市朝阳区望京丽都广场餐厅与原告签署了《工程款结算书》，何萍共欠付工程款616.2万元，何萍答应剩余款项在国泰公司第三次拨付工程款后2日内付给原告360.6万元，在第四次拨付工程款后2日内付给原告255.6万元，同时原告答应在原告施工中发生的欠款均有原告负责。2016年2月原告带着工人去朝阳区房屋管理局询问工程款是否已经拨付，当时信访接待办的工作人员通知朝阳区房屋管理局工程科和代建单位国泰公司的工作人员进行接待，又把何萍打电话叫来，让自行解决，同时说春节后拨付工程款一定通知原告。可是原告在第三次工程款拨付后未接到任何通知，问何萍她说钱在怀建公司，怀建公司的曹总不是出国就是出差。我到怀建公司找到曹总，曹总说钱已经给何萍了。再问何萍，何萍又说钱在怀建供公司，曹总又出国了。《工程款结算书》中约定欠付工程款616.2万元是何萍扣除30%管理费和税费后的结算数额。何萍属于违法转包、分包涉案工程，原告不同意支付何萍30%的管理费和税费，故原告主张欠付工程款为616.2万元/70%=880.28万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。国泰公司并没有拨付上述工程的全部工程款，故请求其在欠付的工程款255.6万元内承担连带责任。怀建公司扣有该工程的大量工程款，故请求判令怀建公司与何萍承担连带责任。

国泰公司未答辩。

何萍、怀建公司辩称，认可2014年朝阳区劲松六区603#楼、604#楼节能改造和抗震加固工程由原告施工。涉案工程是怀建公司从国泰公司中标承包过来，怀建公司聘请何萍，由何萍负责施工，然后何萍让原告施工。不认可原告所主张数额，应该按照实际工作量支付。

本院经审理认定事实如下：2014年9月25日，怀建公司（承包人）与国泰公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定:国泰公司将2014年朝阳区直管公房抗震节能综合改造工程第四标段工程发包给怀建公司，工程地点位于劲松六区,计划开工日期2014年9月15日，计划竣工日期2014年12月31日，工程质量标准为合格，采用固定单价合同形式，签约合同价34 578 806元，承包人项目经理徐铁军。何萍与怀建公司称上述工程共计四栋楼，分别是朝阳区劲松六区603号楼、604号楼、605号楼、606号楼，怀建公司将此四栋楼的全部工程转交何萍施工，何萍将朝阳区劲松六区603、604两栋楼的抗震节能综合改造工程转包给原告，未签订书面合同；何萍与怀建公司认可要收取原告工程款的30%作为管理费，原告不认可收取的合法性。

原告作为实际施工人如期带人进场垫资施工，2015年春节前后原告与何萍因为剩余收尾工程发生争议，原告称因为何萍未按照约定支付工程款故不敢继续垫资。原告与何萍发生矛盾后，何萍要求原告撤场。在原告撤场的情况下，何萍（甲方）与原告（乙方）签订《工程款结算书》。原告提交了《工程款结算书》一页，约定：关于2014年朝阳区劲松六区603号楼、604号楼节能改造和抗震加固工程款项拨付事宜，甲乙双方达成如下协议，一、甲方现已拨付乙方工程款297万元，付给乙方借款42万元，乙方实收255万元工程款，剩余款项在业主方第三次和第四次拨款中全部结清。二、甲方在第三次拨款中按业主方实际付款比例给付乙方，暂定360.6万元，甲方收款后2日内付乙方工程款。三、甲方在第四次拨款中按业主方实际付款比例给付乙方暂定255.6万元，甲方收款后2日内付乙方工程款。四、乙方在施工中的全部欠款由乙方自行承担跟甲方无任何关系。原告称《工程款结算书》是2015年6月6日与何萍在朝阳区望京丽都广场餐厅签订。何萍、怀建公司认可《工程款结算书》真实性，但称有两页，何萍、怀建公司未举证证明。原告称何萍曾经向其借款42万元，故《工程款结算书》约定从已经收到的297万元中扣除，何萍认可从原告处收到过42万元。原告称之所以约定“暂定”，是因为国泰公司每次拨付款项数额无法确定。

庭审中，原告申请证人宋某、季某、孙某到庭作证，并提供了大量票据、支付凭证等证据，证明其实际垫资施工。

关于2014年朝阳区直管公房抗震节能综合改造工程第四标段工程中怀建公司与何萍的关系，怀建公司与何萍称是聘用关系，提交了2014年3月1日怀建公司（甲方，用人单位）与何萍（乙方）签订的《聘用协议书》，约定：本协议期限自2014年3月1日至2014年朝阳区直管公房抗震节能综合改造工程第四标段结算完成为止；怀建公司聘任何萍为怀建公司朝阳区房管局所属工程负责人，全权处理该工程一切事宜。但该约定与《建设工程施工合同》中约定承包人项目经理为徐铁军具有一定的矛盾性。怀建公司与何萍庭审中认可怀建公司将承包的工程交与何萍，何萍个人又将朝阳区劲松六区603号楼、604号楼两栋楼工程分包给原告。何萍、怀建公司称承包的工程一直在使用中，2017年验收合格，国泰公司尚有一千多万元没有结算。原告称国泰公司与何萍、怀建公司结算具体情况不清楚。何萍、怀建公司、国泰公司未向本院提交结算和支付工程款的相应证据材料。

上述内容，有《工程款结算书》、当事人陈述等在案佐证。

本院认为，根据民事诉讼法的规定，当事人有答辩和对对方提交的证据进行质证的权利，国泰公司经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响本院依据查明事实作出判决。民事主体的合法权益受法律保护。根据庭审查明事实，可以认定怀建公司从国泰公司承包了2014年朝阳区直管公房抗震节能综合改造工程第四标段工程，后转包给何萍，何萍又将朝阳区劲松六区603号楼、604号楼分包给原告，原告作为实际施工人进行了工程施工。原告施工的工程量，本院根据《工程款结算书》予以确定。根据《工程款结算书》，可推知原告至少完成的工程量，现原告以此主张，本院不持异议。何萍、怀建公司将工程分包给原告个人的行为属于违法分包，其收取原告工程款30%作为管理费的约定应属无效，有害于工程质量，原告主张不予支付剩余工程款对应的管理费，将剩余工程款及对应的管理费一并主张，本院予以支持。国泰公司未举证证明涉案工程工程款已结算完毕，国泰公司作为工程发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人原告承担责任，故本院以原告诉讼请求为限予以支持。何萍、怀建公司已经支付工程款255万元，对应已经收取的管理费本院不再考虑。原告主张的延期付款利息，予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、判令被告何萍、北京怀建集团有限公司连带支付原告***工程款八百八十万二千八百元及利息，利息以八百八十万二千八百元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自二〇一五年六月六日起至实际清偿之日止；

二、判令被告北京国泰建中管理咨询有限公司在欠付工程款二百五十五万六千元范围内承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36 709元，由被告何萍、北京怀建集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审  判  员    石海朝

二○一八年二月十一日

书  记  员    田  木