某某、亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂10民终957号 上诉人（一审原告）：***，男，1966年3月7日出生，汉族，住监利县。 委托诉讼代理人：***，系***之妻，1969年6月17日出生，汉族，住监利县。 委托诉讼代理人：***，湖北荆利维律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部，住所地：武汉市东西湖区***街恒春里328号祥泰综合楼5楼。 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：**，1984年3月11日出生，汉族，该公司员工，住武汉市江夏区。 被上诉人（一审被告）：***，男，1965年3月4日出生，汉族，住武汉市洪山区。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：北京华兴建设监理咨询有限公司，住所地：北京市海淀区首体南路2号。 法定代表人：江鲁，该公司负责人。 被上诉人（一审被告）：北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司，住所地：武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城3栋1408室。 负责人：***，该分公司负责人。 上列被上诉人共同委托诉讼代理人：***，男，1971年3月10日出生，汉族，北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司员工，住武汉市汉阳市。 上诉人***、亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部因与被上诉人***、北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院(2019)鄂1023民初2757号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或者改判四被上诉人连带赔偿上诉人经济损失543210.4元，其中亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部在保险责任范围内承担保险责任；四被上诉人承担本案一审、二审费用。事实和理由：1、鄂Ａ×××××风神牌小型轿车登记在**黄名下，北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司将车该调配给监利绿化项目部作为公务用车。***系该公司派驻监利绿化项目部工作的工作人员，本案交通事故发生时该项目部工作处于收尾阶段，只有***一人留守项目部，鄂Ａ×××××风神牌小型轿车由其使用。***酒后驾驶鄂Ａ×××××风神牌小型轿车返回驻地途中发生本案交通事故。***将车开回项目部是为了“车辆安全和便于工作”，其外在形式应属于职务行为。北京华兴建设监理咨询有限公司及北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司是鄂Ａ×××××风神牌小型轿车管理人，未采取有效措施管理控制车辆，致使***在工作时间之外仍可自由支配该车辆，对事故的发生存在过错，应与***承担连带责任。即使***的行为不属于职务行为，按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，北京华兴建设监理咨询有限公司与北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司也应承担相应的赔偿责任；2、一审认定护理费不当。一审判决认为上诉人在重症监护室按医嘱和常理不应发生护理费没有法律依据。上诉人在重症监护室时生命垂危，家属多人在医院随时待命，抢救上诉人时要作出决定、护送上诉人做检查、传递所需要的治疗、护理物品等。上诉人家属事实上在重症监护期间雇请了一名护理人员，出重症监护室后按医嘱请了两名护理人员，且提供了正式发票，一审不顾上诉人提交的证据按湖北省居民服务业标准计算护理费不当；3、一审法院未启动残疾器具费鉴定程序，又不支持上诉人实际购买残疾辅助器具的费用不当；4、上诉人系城镇居民，父母的被扶养人生活费应当按城镇居民标准计算，一审以上诉人父母系农村居民、未举证证明其父母跟随其生活为由，按农村居民标准计算其生活费与法律规定不符；5、上诉人受伤后，在广州工作的女儿多次回来探望，一审未支持交通费不当；6、上诉人定残时53周岁，一审支持上诉人定残后护理期为10年不当，应当计算20年。 上诉人亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部针对上诉人***的上诉辩称：无异议。 上诉人亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部上诉请求：依法撤销一审判决，改判***醉酒驾驶发生交通事故；本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：监利县公安局交警大队【2018】第3264号道路交通事故认定书载明***为醉酒驾驶。该认定书送达后，***未提出复核申请，该认定书认定的事实应被人民法院采信。***未提供证据推翻“***醉酒驾驶”，一审法院应当认定“***醉酒驾驶”的事实。本案系民事诉讼，采信证据应当适用证据优势理论。一审以***血样送检时间违反了《公安部》规定，依据刑事证据“排除合理怀疑”规则排除该认定书关于“***醉酒驾驶”的事实不当。一审法院不依法认定该事实致上诉人不能依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条在交强险限额内承担责任后行使追偿权，加重了上诉人责任。 上诉人***针对上诉人亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部的上诉辩称：无异议。 被上诉人***辩称：1、上诉人***在重症监护室有专门的医护人员监护其病情，为防止感染，非医护人员严格限制出入，故其在重症监护室治疗16天的所有费用均涵盖于医疗费（包含护理费），无支付护理费的必要；2、上诉人***居住地距离就诊医院仅900米，住院期间无产生交通费的必要。上诉人提供的交通费发票属于连号，与就医地点、次数不相符，一审未予支持正确。上诉人租车去同济医院就医的事实无就医资料印证。其女儿并非必要的陪护人员，其支出的交通费不属于本案赔偿的范围；3、***的父母为农民，一直居住在农村，其生活成本低于城镇居民，一审按农村居民标准计算其被扶养人生活费并无错误；4、残疾器具费应当参照鉴定机构的意见确定；5、一审酌定其定残后的护理期限并无不当。 被上诉人北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司辩称：***是下班时间接受私人宴请；答辩人公司有明确规定车辆只能在上班时间使用，且项目部的工作已经结束只等待验收，答辩人不存在管理上的过失。 一审原告***向一审法院提出诉讼请求：１、请求判决被告***、**黄、北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司共同赔偿（连带责任）原告各项经济损失559018.4元（1、医疗费143980.16元。2、误工费42460元（4500元/月×12月÷365天×287天）。3、护理费474703元。其中住院期间护理费72800元，重症监护室一人护理16天3200元（200元×16天）；综合病房二人护理174天69600元（200元×174天×2人）。出院至定残期间护理费12933元（4000元/月÷30天×97天）。定残后护理费388970元（38897元/年×20年×50％）。4、交通费3000元。5、住院伙食补助费19000元（100元/天×190天）。6、营养费8910元（30元/天×287天）。7、残疾赔偿金504681.24元。其中***残疾赔偿金434133元（34455元/年×20年×63％）；***父母生活费70548.24元（父母亲均为73岁，23996元/年×7年÷3人×63％×2人）。8、残疾辅助器具费10875元。9、精神损害抚慰金29500元。10、鉴定费2000元。合计1239018.4元，扣减***支付的680000元，还应赔偿559018.4元）；2、判决被告亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部在保险责任范围内承担保险责任；3、诉讼费由被告承担。一审诉讼过程中，原告***撤回对被告**黄的起诉，一审法院裁定准许其撤回起诉。 一审法院认定事实：2018年3月23日19时45分许，***酒后驾驶鄂Ａ×××××风神牌小型轿车沿监利县容城镇江城路由南向北行驶至林长河桥面路段，所驾车辆撞倒该路段机动车道与非机动车道隔离绿化带的路垛后，继续向右前方行驶越过隔离绿化带到非机动车道内，将在该路段非机动车道内行走的行人***、**、***、***撞倒，造成***、***、**、***、***受伤、车辆受损的交通事故。经监利县公安局交通警察大队监公交认字（2018）第3264号道路交通事故认定：***负此事故全部责任，***、**、***、***不负事故责任。事故发生后，***被送至监利县人民医院住院治疗190天后于2018年9月29日出院（其中在重症监护室治疗16天，在综合病房治疗174天），在综合病房长期医嘱为留陪两人至2018年9月29日。出院医嘱：注意休息，加强营养，定期复查，不适随诊。住院医疗费用为143017.84元，后期门诊医疗费用为962.32元，其中***垫付医疗费100000元。2019年1月3日，经监***法医司法鉴定所司法鉴定：***致残程度分级分别为五级、九级伤残；存在部分护理依赖。***与***于2019年4月24日达成刑事和解协议约定：***支付***580000元（不含已支付的100000元医疗费），***撤回刑事附带民事诉讼，***应承担的赔偿金额待***另行提起民事诉讼后，由法院依法确定。***按照协议支付了***580000元，***撤回了刑事附带民事诉讼。2019年7月3日，***向北京市西城区人民法院提起民事诉讼，后***撤回起诉，2019年9月27日北京市西城区人民法院裁定准许撤诉。2019年10月23日***向一审法院提起诉讼， 还认定：鄂Ａ×××××轿车登记在**黄名下，北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司将该车辆调配给其设立的监利绿化项目部作为公务用车。***系北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司的工作人员，派驻监利绿化项目部工作。事故发生期间，监利绿化项目部处于工程收尾阶段，只有***一人留守项目部负责工程收尾相关工作，事故车辆由***使用。***下班后，朋友邀其吃饭，***遂驾驶鄂Ａ×××××风神牌小型轿车赴宴，酒后驾车返回驻地途中发生了案涉交通事故。鄂Ａ×××××风神牌小型轿车在亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部投保了交强险，事故发生在保险期内。 还认定：***的损失，1、医疗费143980.16元；2、误工费26954.4元（34280元/年÷365天×287天）；3、护理费，重症监护室按医嘱及常理不应发生护理费。在普通病房住院174天，按医嘱应为二人护理参照当地居民服务业的报酬标准计算为37085元（38897元/年÷365×174天×2人），至定残前的护理期间97天，参照当地居民服务业的报酬标准计算为10337元（38897元/年÷365×97天×1人），定残后的护理期限暂时计算十年为194485元（38897元/年×10年×50％），合计241907元（37085元+10337元+194485元）；4、交通费，因提供的交通费票据不能真实反映就医地点、时间、人数、次数，不予认定；5、住院伙食补助费9500元（50元/天×190天）；6、营养费8610元（30元/天×287天）；7、残疾赔偿金434133元（34455元/年×20年×63％）；8、被扶养人生活费，***父母系农村居民，未举证证明其父母随其生活，按农村居民人均生活消费支出计算其生活费为41001.2元（13946元/年×7年÷3人×63％×2人）；9、残疾辅助器具费，应当参照鉴定机构或者辅助器具配制机构的意见确定，***未提供充分有效的证据证明其残疾辅助器具费发生的合理性和必要性，不予认定；10、精神损害抚慰金29500元；11、鉴定费2000元，总计937585.76元。 一审法院认为：本次交通事故经监利县公安局交通警察大队认定：***负此事故全部责任，***等不负事故责任，各方当事人对案涉交通事故责任没有异议，予以确认。事故车辆由北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司调配给其设立的监利绿化项目部作为公务用车，***在下班后与朋友聚餐时使用该车，并非执行公司公务，***使用事故车辆的行为不属于职务行为。事故发生期间，北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司承接的工程处于收尾阶段，监利绿化项目部只有***一人留守，项目部已不具有一般的组织架构，***的个人意志可以自由的决定其行为，在此情形下，不应当认定车辆管理人北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司及其项目部存在管理过错，故该公司不应当承担事故赔偿责任。***在下班后使用事故车辆造成交通事故，其作为直接侵权人依法应当承担赔偿责任。事故车辆在亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部投保了交强险，事故发生在保险期内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，该保险公司应在交强险责任范围内承担赔偿责任。 公民的生命健康权应受法律保护。***的损失937585.76元，亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部在交强险责任限额范围内赔偿120000元后，剩余损失817585.76元，扣减***已支付的680000元，***还应赔偿137585.76元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定,判决：一、亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部在本判决生效之日起十日内给付***保险赔偿款120000元；二、***在本判决生效之日起十日内给付***赔偿款137585.76元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9390元，减半收取计4695元，由***负担。 二审审理中，上诉人***向本院提交如下证据： 证据一：监利县人民法院的诊断证明，拟证明***需要残疾辅助器具。 证据二：监利县美宇健康服务中心企业基本信息、护理人**、**出具的证明，拟补强其实际支付护理费的事实。 证据三：同济医院的入院证，拟证明上诉人支付租车费1000元。 被上诉人***质证意见：上述证据均不属于二审新证据。证据一未明确需要哪些辅助器具。证据二中企业基本信息真实性予以认可，该证据证明合同签订时该企业并不存在。证据二中的证人未出庭接受质询，对真实性不予认可。证据三没有其他相应证据作证，也未提交交通费的发票。北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司质证意见：同意***意见。亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部质证意见：同意***代理人意见。补充，证据二中两个证人之间系婆媳关系，存在利益冲突。且***未提供证据证明其实际支付该费用。证据三的入院证，存在同名同姓的可能性，无法证实系***本人。 其他当事人均未向本院提交二审新证据。 本院认为：上诉人***提交的证据一系接受上诉人治疗的监利县人民医院出具的诊断证明，被上诉人虽予以反驳，但未提交反驳证据，该证据具备客观性、合法性、关联性，且与***向一审提交的病历资料相印证，应予采信。证据二是护理人监利县美宇健康服务中心的企业信息及证人**、**的书面证词，企业信息属于书证，具备客观性、合法性、关联性，应予采信。证人**、**未出庭作证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。上诉人未说明证人未出庭作证的书面理由，不予采信。证据三系同济医院入院证，系书证，应予采信。但该证据只能证明上诉人到同济医院就诊的事实，故对其主张的证明意义不予采信。 双方当事人除对护理费、被扶养人生活费计算标准、残疾器具费、交通费、***是否是醉酒驾驶有异议外，对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点为，1、***的行为是否属于职务行为，北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司应否承担连带责任；2、北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司作为鄂Ａ×××××风神牌小型轿车管理人是否存在过错，应否承担相应的责任；3、上诉人***在重症监护室抢救期间应否支持护理费，一审认定其护理费计算标准及定残后护理依赖期限是否适当；4、一审对残疾器具费的认定是否适当；5、一审认定上诉人***父母的被扶养人生活费计算标准是否适当；6、上诉人***的交通费应否得到支持；7、***是否属于“醉酒驾驶”，一审对该事实的认定适用的证据规则是否适当。 关于***的行为是否属于职务行为，北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司应否承担连带责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。按照该法律规定，用人单位只对其工作人员因执行工作任务对他人造成的损害承担赔偿责任，并非对其工作人员的所有侵权行为均承担责任。本案中，***系下班后驾车接受私人宴请，酒后驾车回家途中发生的本案交通事实，其驾车发生交通事故的行为与其工作任务没有关联。一审认定其行为不属于职务行为有法律依据。上诉人的该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司作为肇事车辆管理人是否存在过错，应否承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者**药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。本案中，***下班后驾驶北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司配备给监利绿化项目部的鄂Ａ×××××风神牌小型轿车赴私人宴请，酒后驾驶该车发生交通事故造成本案损害后果。机动车在行驶过程中具有一定危险，北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司作为鄂Ａ×××××风神牌小型轿车管理人未提供证据证明其对该车辆尽到了管理职责，且***在下班后可以随意驾车参加私人宴请，酒后仍然驾车上路行驶，应当认定其存在管理上的瑕疵，该公司应当承担相应的赔偿责任。《民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。综合本案实际情况酌定北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司承担百分之十的赔偿责任，京华兴建设监理咨询有限公司承担补充赔偿责任。北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司辩称该公司尽到管理责任，但未提供证据证明，不能成立。该公司辩称因绿化项目部的工程处于收尾阶段，项目部只有***一人的事实，该事实不能作为该公司疏于对车辆进行管理的理由，本院不予支持。 关于上诉人***在重症监护室治疗期间应否支持护理费，一审认定其护理费计算标准及定残后护理期限是否适当。 上诉人***主张其在重症监护室治疗期间雇佣护工护理，但在重症监护室救治期间，不允许非医疗人员进入重症监护室，其雇佣的护工不可能进入重症监护室对***进行护理。***上诉称其近亲属守在重症监护室外陪护的事实，符合中国人亲属亲情的实际。但其请求的并非近亲属的该损失，其请求的是雇佣护工的损失，故一审法院未支持该护理费并无不当。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，上诉人***请求按其实际雇佣护理人员支付的护理费赔偿护理费。其就该主张向一审提交了其与监利县美宇健康服务中心签订的护理合同、该服务中心出具的护理费发票、向二审提交了该服务中心的企业信息及护理人**、**的书面证明。经查，监利县美宇健康服务中心于2018年4月25日成立，于2018年6月26日核准登记，现处于注销状态。上诉人与该服务中心事后补签订的部分护理合同时间在该中心成立之前，该中心出具的发票与******理费系支付给护理人个人的事实不一致，两证人未出庭作证，且上诉人不能提供其实际支付护理费的凭证予以佐证，其提交的证据与其陈述之间存在矛盾，不足以证明其住院期间雇请护工护理，实际支付护理费的事实。故一审未采信上述证据并无不当，按湖北省居民服务业标准计算住院期间的护理费并无不当。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，上诉人***于1966年3月7日出生，本案交通事故致其颅脑及胸部损伤，一处构成五级伤残，一处构成九级伤残，需要部分护理依赖。一审综合其年龄、健康状况等因素酌定其护理期限为十年并无不当。十年后***仍需要护理的，其仍享有诉权。 关于上诉人的残疾器具费应否支持。 上诉人***主张其实际发生的残疾器具费，向一审提交了监利县容城镇康健大药房出具的增值税发票二张、监利县科视光学器械经营部出具的增值税发票二张，向二审提交了监利县人民医院诊断证明书，拟证明其**期间购买轮椅、拐杖、手杖、梯型垫、助行器、下肢垫、***床等器具支付残疾器具费共计10875元。上述证据与监利县人民医院出院记录、鉴定意见能够相互印证，证明***在**期间需要必要的器具，***因此支付10875元费用。***虽予以反驳，但未提供反驳证据，故应采信上述证据。上述费用部分为残疾器具费（比如轮椅等），部分费用为**费用（比如下肢垫等）。上述费用均系***因本案交通事故实际造成的损失，侵权人应当予以赔偿。故对上诉人请求赔偿上述费用共计10875元的诉请予以支持。 关于一审认定上诉人***父母的被扶养人生活费计算标准是否适当。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。人民法院在审理人身损害赔偿案件中认定被扶养人生活费计算标准考量的是扶养人的户籍性质、经常居住地和收入来源地。上诉人***系非农业户籍，其住所地及收入来源地均为城镇，故其父母的被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。其生活费应计算为：70548.24元（23996元/年×7年÷3人×63％×2人）。 关于上诉人***的交通费应否得到支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，上诉人***陈述其交通费3000元诉请组成为：一是其女儿从广州回来探视的交通费；二是其**期间到湖北同济医院租车费用；三是住院期间其亲属的支出。就该主张向一审提交了湖北省道路客运定额发票三十张，向二审提交了湖北同济医院入院证。其提交的交通费票据存在连号的明显瑕疵，一审未予采信并无不当。其女儿并非必要的陪护人员，其交通费不应支持。考虑到***到同济就医的事实认定其交通费1000元。 关于***是否属于“醉酒驾驶”，一审对该事实的认定适用的证据规则是否适当。 首先，监利县人民法院（2019）鄂1023刑初52刑事判决书系生效裁判文书，该判决书认定***为“酒后驾驶”，并非“醉酒驾驶”，一审采信该生效裁判文书认定***为“酒后驾驶”有依据。其次，监利县公安局交警大队【2018】第3264号道路交通事故认定书认定***为“醉酒驾驶”依据的是司法鉴定意见，而司法鉴定意见依据的检材超过《公安部》规定的3日，该司法鉴定意见因送检检材违反程序，不应采信。一审判决并未适用刑事诉讼证据规则。综上，一审判决认定***为“酒后驾驶”有事实依据，判决上诉人在交强险责任限额内承担赔偿责任有法律依据。上诉人的该上诉不成立，本院不予支持。 综上，一审认定***父母被扶养人生活费计算标准、残疾器具费、交通费不当，未认定北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司对车辆管理存在管理上的过错不当，应予改判。***的损失：1、医疗费143980.16元；2、误工费26954.4元；3、护理费241907元；4、交通费1000元；5、住院伙食补助费9500元；6、营养费8610元；7、残疾赔偿金434133元；8、被扶养人生活费70548.24元；9、残疾辅助器具费10875元；10、精神损害抚慰金29500元；11、鉴定费2000元，总计979007.8元。亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部在交强险责任限额范围内赔偿120000元后，剩余损失859007.8元，由***承担百分之九十即773107.02元，扣减其已支付的680000元，***还应赔偿93107.02元。北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司承担百分之十即85900.78元，北京华兴建设监理咨询有限公司承担补充赔偿责任。 关于***的行为是否属于职务行为，北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司应否承担连带责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。按照该法律规定，用人单位只对其工作人员因执行工作任务对他人造成的损害承担赔偿责任，并非对其工作人员的所有侵权行为均承担责任。本案中，***系下班后驾车接受私人宴请，酒后驾车回家途中发生的本案交通事实，其驾车发生交通事故的行为与其工作任务没有关联。一审认定其行为不属于职务行为有法律依据。上诉人的该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司作为肇事车辆管理人是否存在过错，应否承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者**药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。本案中，***下班后驾驶北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司配备给监利绿化项目部的鄂Ａ×××××风神牌小型轿车赴私人宴请，酒后驾驶该车发生交通事故造成本案损害后果。机动车在行驶过程中具有一定危险，北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司作为鄂Ａ×××××风神牌小型轿车管理人未提供证据证明其对该车辆尽到了管理职责，且***在下班后可以随意驾车参加私人宴请，酒后仍然驾车上路行驶，应当认定其存在管理上的瑕疵，该公司应当承担相应的赔偿责任。《民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。综合本案实际情况酌定北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司承担百分之十的赔偿责任，京华兴建设监理咨询有限公司承担补充赔偿责任。北京华兴建设监理咨询有限公司、北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司辩称该公司尽到管理责任，但未提供证据证明，不能成立。该公司辩称因绿化项目部的工程处于收尾阶段，项目部只有***一人的事实，该事实不能作为该公司疏于对车辆进行管理的理由，本院不予支持。 关于上诉人***在重症监护室治疗期间应否支持护理费，一审认定其护理费计算标准及定残后护理期限是否适当。 上诉人***主张其在重症监护室治疗期间雇佣护工护理，但在重症监护室救治期间，不允许非医疗人员进入重症监护室，其雇佣的护工不可能进入重症监护室对***进行护理。***上诉称其近亲属守在重症监护室外陪护的事实，符合中国人亲属亲情的实际。但其请求的并非近亲属的该损失，其请求的是雇佣护工的损失，故一审法院未支持该护理费并无不当。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，上诉人***请求按其实际雇佣护理人员支付的护理费赔偿护理费。其就该主张向一审提交了其与监利县美宇健康服务中心签订的护理合同、该服务中心出具的护理费发票、向二审提交了该服务中心的企业信息及护理人**、**的书面证明。经查，监利县美宇健康服务中心于2018年4月25日成立，于2018年6月26日核准登记，现处于注销状态。上诉人与该服务中心事后补签订的部分护理合同时间在该中心成立之前，该中心出具的发票与******理费系支付给护理人个人的事实不一致，两证人未出庭作证，且上诉人不能提供其实际支付护理费的凭证予以佐证，其提交的证据与其陈述之间存在矛盾，不足以证明其住院期间雇请护工护理，实际支付护理费的事实。故一审未采信上述证据并无不当，按湖北省居民服务业标准计算住院期间的护理费并无不当。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，上诉人***于1966年3月7日出生，本案交通事故致其颅脑及胸部损伤，一处构成五级伤残，一处构成九级伤残，需要部分护理依赖。一审综合其年龄、健康状况等因素酌定其护理期限为十年并无不当。十年后***仍需要护理的，其仍享有诉权。 关于上诉人的残疾器具费应否支持。 上诉人***主张其实际发生的残疾器具费，向一审提交了监利县容城镇康健大药房出具的增值税发票二张、监利县科视光学器械经营部出具的增值税发票二张，向二审提交了监利县人民医院诊断证明书，拟证明其**期间购买轮椅、拐杖、手杖、梯型垫、助行器、下肢垫、***床等器具支付残疾器具费共计10875元。上述证据与监利县人民医院出院记录、鉴定意见能够相互印证，证明***在**期间需要必要的器具，***因此支付10875元费用。***虽予以反驳，但未提供反驳证据，故应采信上述证据。上述费用部分为残疾器具费（比如轮椅等），部分费用为**费用（比如下肢垫等）。上述费用均系***因本案交通事故实际造成的损失，侵权人应当予以赔偿。故对上诉人请求赔偿上述费用共计10875元的诉请予以支持。 关于一审认定上诉人***父母的被扶养人生活费计算标准是否适当。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。人民法院在审理人身损害赔偿案件中认定被扶养人生活费计算标准考量的是扶养人的户籍性质、经常居住地和收入来源地。上诉人***系非农业户籍，其住所地及收入来源地均为城镇，故其父母的被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。其生活费应计算为：70548.24元（23996元/年×7年÷3人×63％×2人）。 关于上诉人***的交通费应否得到支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，上诉人***陈述其交通费3000元诉请组成为：一是其女儿从广州回来探视的交通费；二是其**期间到湖北同济医院租车费用；三是住院期间其亲属的支出。就该主张向一审提交了湖北省道路客运定额发票三十张，向二审提交了湖北同济医院入院证。其提交的交通费票据存在连号的明显瑕疵，一审未予采信并无不当。其女儿并非必要的陪护人员，其交通费不应支持。考虑到***到同济就医的事实认定其交通费1000元。 关于***是否属于“醉酒驾驶”，一审对该事实的认定适用的证据规则是否适当。 首先，监利县人民法院（2019）鄂1023刑初52刑事判决书系生效裁判文书，该判决书认定***为“酒后驾驶”，并非“醉酒驾驶”，一审采信该生效裁判文书认定***为“酒后驾驶”有依据。其次，监利县公安局交警大队【2018】第3264号道路交通事故认定书认定***为“醉酒驾驶”依据的是司法鉴定意见，而司法鉴定意见依据的检材超过《公安部》规定的3日，该司法鉴定意见因送检检材违反程序，不应采信。一审判决并未适用刑事诉讼证据规则。综上，一审判决认定***为“酒后驾驶”有事实依据，判决上诉人在交强险责任限额内承担赔偿责任有法律依据。上诉人的该上诉不成立，本院不予支持。 综上，一审认定***父母被扶养人生活费计算标准、残疾器具费、交通费不当，未认定北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司对车辆管理存在管理上的过错不当，应予改判。***的损失：1、医疗费143980.16元；2、误工费26954.4元；3、护理费241907元；4、交通费1000元；5、住院伙食补助费9500元；6、营养费8610元；7、残疾赔偿金434133元；8、被扶养人生活费70548.24元；9、残疾辅助器具费10875元；10、精神损害抚慰金29500元；11、鉴定费2000元，总计979007.8元。亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部在交强险责任限额范围内赔偿120000元后，剩余损失859007.8元，由***承担百分之九十即773107.02元，扣减其已支付的680000元，***还应赔偿93107.02元。北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司承担百分之十即85900.78元，北京华兴建设监理咨询有限公司承担补充赔偿责任。 依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定、《中华人民共和国侵权责任》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持湖北省监利县人民法院(2019)鄂1023民初2757号民事判决第一项（一、亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部在本判决生效之日起十日内给付***保险赔偿款120000元；）； 二、撤销湖北省监利县人民法院(2019)鄂1023民初2757号民事判决第二项、第三项（二、***在本判决生效之日起十日内给付***赔偿款137585.76元；三、驳回***的其他诉讼请求。）； 三、被上诉人***赔偿上诉人***93107.02元； 四、被上诉人北京华兴建设监理咨询有限公司武汉分公司赔偿上诉人***85900.78元，被上诉人北京华兴建设监理咨询有限公司承担补充赔偿责任。 四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费4695元，二审案件受理费7660.09元,合计12355.09元，由上诉人***负担6560.09元，上诉人亚太财产保险有限公司湖北分公司营业部负担1100元，被上诉人***负担4695元。 本判决为终审判决。 审判长　殷　芳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年七月二十二日 书记员　曹　丝