北京嘉恒广泰建筑工程有限公司与中国建筑装饰集团有限公司一审民事判决书

北京市海淀区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京0108民初44220号 原告：北京嘉恒广泰建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区***镇西小营村***1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：及雷，北京**律师事务所律师。 被告：中国建筑装饰集团有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，女，中国建筑装饰集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，女，中国建筑装饰集团有限公司员工。 第三人：北京东方宏业家具有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区盛坊路1号3幢5层502。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，北京东方宏业家具有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东浩鲁律师事务所律师。 原告北京嘉恒广泰建筑工程有限公司（以下简称嘉恒广泰公司）与被告中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中装集团）及第三人北京东方宏业家具有限公司（以下简称东方宏业公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年8月30日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员***独任审判，公开开庭进行了审理。原告嘉恒广泰公司的法定代表人***及其委托代理人及雷，被告中装集团的委托诉讼代理人委托诉讼代理人**、**，第三人东方宏业公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉恒广泰公司向本院提出诉讼请求：判令中装集团***广泰公司支付所拖欠东方宏业公司货款736万元，并自原告起诉之日起给***付款期间的债务利息，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。事实和理由：2019年4月5日，嘉恒广泰公司与东方宏业公司控股的北京东方宏业家具（深州）有限公司（以下简称东方宏业深州公司）签订了“北京东方宏业家具深州工厂4#、5#厂房土建、钢结构制作、安装等工程”协议，约定工程包干总价为1935万元。施工过程中，因被告方调整施工方案等，为此将5#厂房调整为3#厂房施工（实际嘉恒广泰公司已经将5#厂房基础设施施工完毕），项目验收于2020年年底才将3#厂房验收完成，并于2021年3月16日将4#厂房验收完成。在施工过程中，东方宏业公司作为投资方和控股公司，因拖欠嘉恒广泰公司的进度款于2020年9月26日给出具了***，自愿在800万元范围内承担保证责任。实际上，工程款的付款大多都是由东方宏业公司持中装集团的承兑支付的。施工过程中，因建设方资金压力较大，故多次要求嘉恒广泰公司进行垫资施工，现嘉恒广泰公司已经按照合同约定将工程全部施工完毕，且东方宏业公司也经过了验收，但中装集团仍以资金压力大为理由，致使多次协调无果。2021年4月6日，嘉恒广泰公司向东方宏业公司以及其控制的公司多次发函催款，要求其支付应付的部分进度款为736万元，东方宏业深州公司给嘉恒广泰公司回函称，款项没有异议，因财务紧张，需延期付款，请谅解。回函落款处签署有东方宏业公司法定代表人的亲笔签名。嘉恒广泰公司无法承受近千万的应收账款，且多次反复延期，给嘉恒广泰公司经营带来的重大压力，为此，嘉恒广泰公司找到东方宏业公司，要求其提供能够实现债权的相关凭证，否则应立即付款（因两家公司的股东都一样），东方宏业公司才***广泰公司提供了其公司的应收账款信息，得知东方宏业公司的到期债权（已经结算但未支付）包括了本案中装集团应付的近800多万元的到期债权未回款，因该公司顾忌情面故怠于积极讨薪和实现部分的债权，为此，嘉恒广泰公司要求东方宏业公司提供相应的凭证，代位实现相应的债权，但东方宏业和中装集团协商后，也无法解决付款问题。 中装集团辩称，嘉恒广泰公司的代位权不成立。嘉恒广泰公司提交的证据未显示结算，主债债权数额不确定，付款未到期。根据主债合同专用条款第10.4条最后一段：施工中发生的全部工程内容，包括设计变更等，工程量按实结算；单价按合同约定综合单价执行。施工过程中发生的设计变更与签证，其价款一并在竣工结算后支付。根据主债合同专用条款第13.1条约定：乙方在合同工程初验后配合甲方办理竣工验收资料。第13.2条约定：甲方应在乙方提供齐备的竣工结算资料后，60日内完成初审意见。另根据嘉恒广泰公司起诉状表述：“施工过程中，因被告方（第三人）调整施工方案等，为此将5#厂房调整为3#厂房施工（实际原告已经将5#厂房基础施工完毕）”主债项目在施工过程中发生了工程方案变更，根据主债合同约定，双方实际发生的工程量和价应具实结算，但嘉恒广泰公司证据资料中未见结算相关内容，因此主债权数额不能确准。主债项目未验收，未至合同约定的付款节点。嘉恒广泰公司证据“付款通知”中标明项目未验收，根据主债合同第11.1（5）约定“工程竣工验收合格并通过后三个月内，甲方支付尾款，支付到结算总价的95%。”因此应付款的数额应符合主债合同11.1（1）-（4）条约定，在尚未验收并结算的情况下，不应付至结算总价的95%。次债债权尚未结算，次债债权数额不确定，付款未到期。根据中装集团与东方宏业公司签订的《工程材料供货及承揽合同》（以下简称承揽合同）第十二条款项支付与结算，3条“供应及承揽工作全部完毕并经甲方、工程业主、监理单位验收合格后30日内，乙方应向甲方提供4份完整的结算书及工程量计算清单，经甲方专业工程师、项目经理签字，并经甲方市场商务部等相关部门审核，公司领导批准后作为本合同的最终结算价。”截止目前，东方宏业公司与中装集团尚未完成结算工作，结算价值尚未确定，因此结算价的债权尚未形成，嘉恒广泰公司无权代位主张债权。嘉恒广泰公司证据“专业分包（最终）结算单”并非双方最终结算单，根据承揽合同约定，办理结算应为双方共同参与，且“经甲方专业工程师、项目经理签字，并经甲方市场商务部等相关部门审核，公司领导批准后作为本合同的最终结算价。”实际办理中双方一直对量和价无法达成一致意见，导致结算工作一直处在进行当中，尚未形成最终数据。结算单备注一栏中装集团的现场工长签字并不能代表中装集团对结算数据的认可，无论承揽合同还是项目工作职责中，都未赋予现场工长签署结算单据的权力和职责，也未约定结算单据须盖项目章，结算流程和人员权责，已在合同中约定明确，未做变更，东方宏业公司作为承揽合同乙方对此是明知的，至于为何找现场工长签字、盖得项目章，目的何在，中装集团并不知晓。中装集团一直严格按照承揽合同履约，从未逾矩，对违反工作流程、且不真实的结算数据不予认可。东方宏业公司实际控制人***与嘉恒广泰公司恶意串通，变相转移债务不合理，代位权不应被支持。嘉恒广泰公司在起诉状事实与理由中提到“原告与第三人控股的北京东方宏业家具（深州）有限公司签订”“在施工过程中，第三人北京东方宏业家具有限公司作为投资方和控股公司”“两家公司的股东都一样”嘉恒广泰公司将东方宏业公司认定为东方宏业深州公司的控股股东是错误的，试图偷换概念，为恶意转债合理化混淆视听。法定代表人是公司的代表机构，依照法律和公司章程以及股东会决议行使职权。而有限公司的股东是公司的出资人，参加股东会对公司重大事项具有表决权，依法享有收益，在出资范围内承担责任，是公司的控制者，因此，参与决策、对外担保、突破法人的限制承担公司债务的都是股东，不是法定代表人。从嘉恒广泰公司证据中的工商信息可知，东方宏业公司作为东方宏业深州公司的股东，股权仅占10%，实际控股股东为自然人***，***分别作为两家公司的控股股东，是实际控制人，理应对两家公司的负责，嘉恒广泰公司也理应紧抓具有公司话语权的大股东，但其似乎忽略了主要负责人，一直纠缠小股东不放，只给股权占比10%的小股东发催款函，要求承诺，在逻辑上不通。***为***广泰公司要求小股东东方宏业公司付款和出具承诺？恐怕因为其与中装集团公司存在大额债权债务关系，但***从未和被告中国建筑装饰集团有限公司建立过合同关系。因此，嘉恒广泰公司为实现债权、实际控制人***为规避股东责任和转移债务，两方疑似串通一致，为实现代位权，操纵控股公司，炮制了催款函和***。细观嘉恒广泰公司证据中“***”、“付款通知”和“针对2021年4月6日付款通知书的回函”这三份文件，在编辑排版、段落行间距和字体等方面高度一致，像出自一人之手。因此，中装集团有理由相信，嘉恒广泰公司和两家公司的实际控制人***恶意串通变相转移债务，嘉恒广泰公司的代位权不应受法律保护。东方宏业公司出具的《***》为一般保证，依法应先起诉债务人，债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。民法典担保解释第二十五条“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。”嘉恒广泰公司提交的“***”明确了：在该合同的履行过程中，如果东方宏业深州公司出现付款不及时或付款不能，我公司自愿代替东方宏业深州公司在800万元范围内履行付款责任。对保证人付款设置了债务人付款不及时、付款不能作为前提条件，该表述符合一般保证的特征，应判断为一般保证。中装集团依法具有先诉抗辩权，嘉恒广泰公司仅代位起诉保证人的债务人不合法。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。且债务人并不存在《民法典》规定的四项除外情形（债务人下落不明，且无财产可执行、债务人破产、财产不足以履行全部债务、保证人书面放弃权利）。 东方宏业公司述称，嘉恒广泰公司诉请合法有据，应当予以支持。 经举证质证，结合当事人陈述，本院认定事实如下： 2019年4月6日，东方宏业深州公司（甲方）与嘉恒广泰公司（乙方）签订建筑工程合同，其主要条款约定，由乙方承包甲方深州工厂4-5号厂房土建、钢结构制作安装、彩钢板制作安装维护等工作。工程包干总价1935万元，工程价款可调整的适用范围：不可抗力造成的重大损失；合同承包范围以外的工程签证费用；非乙方原因发生的设计变更；现场实体尺寸与合同文件中建筑图纸尺寸不符，而乙方严格按照现场尺寸进行施工的。合同签订后，甲方支付预付款530万元，于2019年4月30日前付款；乙方钢结构（4号车间）加工完成，发货到现场后，甲方验收合格，支付进度款200万元；乙方完成主体钢结构（4号、5号）工程的安装，并进行现场初验合格后，甲方支付进度款200万元；乙方竣工完成后一个月内，支付工程款170万元；工程竣工验收合格并通过三个月内，甲方支付工程尾款到结算总价的95%；工程质保金结算总价的5%，竣工验收满一年后无质量问题，一次性无息支付剩余款。 2019年4月24日，东方宏业公司背书转让给嘉恒广泰公司50万元汇票一张；2019年6月6日，东方宏业公司背书转让给嘉恒广泰公司256万元汇票一张；2019年12月2日，东方宏业深州公司***广泰公司转款140万元；2020年2月11日，深州市建筑工程有限公司***广泰公司转款180万元；2020年2月16日，深州市建筑工程有限公司***广泰公司转款20万元；2020年3月23日，东方宏业公司背书转让给嘉恒广泰公司10万元汇票一张；2020年3月24日，高密市念仁农贸有限公司***广泰公司转款97605元；2020年3月31日，深州市建筑工程有限公司***广泰公司转款50万元；2020年4月2日，东方宏业深州公司***广泰公司购买价值12700.8元的建材；2021年2月9日，嘉恒广泰公司收到东方宏业公司背书转让给东方宏业深州公司后，背书转让给深州市建筑工程有限公司，并再次背书转让给嘉恒广泰公司的汇票50万元。 2020年9月26日，东方宏业公司***广泰公司出具***，确认对2019年4月东方宏业深州公司与嘉恒广泰公司签订的建筑工程施工合同，在履行过程中，如果东方宏业深州公司出现付款不及时或付款不能，东方宏业公司自愿代替东方宏业深州公司在800万元范围内履行付款责任。***亦在***上签字。 2021年4月6日，嘉恒广泰公司向东方宏业深州公司发出付款通知，表示其与东方宏业深州公司2019年4月签订的建筑工程施工合同，已与2021年3月28日基本履行完毕（未验收），按照合同约定，东方宏业深州公司现应当***广泰公司付款736万元，请收到通知后确认并付款。 2021年4月16日，东方宏业深州公司回函表示，对嘉恒广泰公司的通知无异议，但目前财务紧张，需延期付款。 2019年3月，中装集团（甲方）与东方宏业公司（乙方）就亘元万豪大厦项目精装修工程（五标段）的木饰面（二标段）工程材料签订工程材料供货及承揽合同，约定由乙方按照甲方的要求提供材料，并对材料进行一定的处理，向甲方交付或完成工作成果。一次性验收100%合格。供货承揽范围：施工图纸范围内全部工程的施工，包括深化设计、材料的采购与检验测试、环保检测、分包工程施工、成品保护、竣工清理、竣工验收、售后服务，以及承包人代表书面指令施工范围和合同中明示或暗示的履行合同和满足施工图纸、相关规范和技术要求所涉及的其他工作与服务。含增值税暂定总价1870000.12元，本合同的综合单价为包干价，在本合同执行期间，价格不做任何调整。表中所列为暂定数量，具体数量及所有产品之图纸必须以项目负责人签发的采购计划单或施工任务书为准。最终结算数量以甲方、工程业主实际验收合格的数量为准，若工程业主、工程监理对本合同货物技术要求、质量要求、供货进度要求或其他方面的要求，高于甲方批准的加工图纸、计划单等要求的，则以工程业主、工程监理的要求为准。最终完成工期为2019年8月20日。经甲方现场代表及监理、总包、业主验收，达到合同约定质量标准、工完场清，按甲方的有关管理规定理完退场手续，甲方代表最终书面接收工程后完工。甲方指定***、***、**为施工现场货物签收人，非以上甲方人员签收的，不能视为甲方接收货物。且此签收仅为货物验收之前，乙方将该批货物运到合同指定地点而甲方收到该货物的证明，并不代表乙方的材料货物通过验收，亦不能免除乙方因供货不能达到合同约定质量标准而应承担的一切责任。乙方指派***为现场施工负责人、有效函件收受人。无材料预付款，每月10日前向责任工程师提出已完并通过所有相关验收质量合格的工程量报告单。货物到达工地、安装完毕并经甲方初步验收合格，每月15日对账，下个月甲方向乙方支付本月完成产值的80%。材料全部供货并安装完成后，待工程完工竣工验收合格后，甲方向乙方支付完成总产值的85%，甲方与乙方办理完结算，且甲方与业主方办理完工程验收和有效结算后，分期分批付至甲方审定值的97%。剩余结算货款3%作为质量保证金，整体工程竣工验收合格之日起24个月后，无质量问题及违约等情况，甲方向乙方一次性退还质量保证金。以上任何付款节点，均建立在甲方已收到业主方支付的相应的工程款，若业主方迟延支付甲方相应工程款的，甲方对乙方的支付相应顺延。供应及承揽工作全部完毕并经甲方、工程业主、监理单位验收合格后30日内，乙方向甲方提供4份完整的结算书及工程量计算清单，经甲方专业工程师、项目经理签字，并经甲方市场商务部等相关部门审核，公司领导批准后作为本合同的最终结算价。以上付款条件是在甲方收到业主或总包付款的前提下。乙方同意如出现由于业主或总包拖欠工程款而造成甲方不能支付乙方款项的情况，乙方同意不追究甲方任何经济与法律责任。 2019年4月，中装集团与东方宏业公司就亘元万豪大厦项目精装修工程（五标段）的木饰面（三标段）工程材料供货及承揽事宜签订合同，其中，除该合同含增值税暂定总价为1910884.3元外，其他条款与前一合同内容大致相同。 此外，中装集团与东方宏业公司还就亘元万豪大厦项目精装修工程（三标段）工程的木饰面、柜子、木门等工程材料供货及承揽事宜签订合同，供货承揽范围：***房17至20层客房内及公共区域所有木饰面、柜子、木门、木线条等木制作产品的供货及承揽。该合同除含增值税暂定总价为4617629元外，其他条款与前两份合同内容大致相同。 诉讼中，嘉恒广泰公司提交结算单，用以证明亘元万豪大厦（二标段）、（三标段）业主已与中装公司进行结算。中装公司不认可结算单等真实性，认为依据合同约定，供应及承揽工作全部完毕并经甲方、工程业主、监理单位验收合格后30日内，乙方应向甲方提供4份完整的结算书及工程量计算清单，经甲方专业工程师、项目经理签字，并经甲方市场商务部等相关部门审核，公司领导批准后作为本合同的最终结算价。嘉恒广泰公司提交等结算单，不符合上述条件，不是有效的结算。 本院认为，依据嘉恒广泰公司与东方宏业深州公司签订的合同及履行情况，可以确定嘉恒广泰公司是东方宏业深州公司的债权人，东方宏业公司***广泰公司出具***，应属债的加入。东方宏业公司加入该债务后，嘉恒广泰公司亦属东方宏业公司的债权人。中装公司系东方宏业公司的债务人，故嘉恒广泰公司有权提起本案代位权诉讼。然而，嘉恒广泰公司没有提交充分的证据证明，东方宏业公司对中装公司的债权已到期，因此，不能认定东方宏业公司怠于行使其对中装公司的债权公司，故嘉恒广泰公司提起的代位权诉讼，缺乏充足的事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下： 驳回原告北京嘉恒广泰建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费63320元，由原告北京嘉恒广泰建筑工程有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，并交纳上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年二月二十二日 书记员　　宫　颖