***等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2014）三中民终字第05373号

上诉人（原审原告）***，男，1970年7月8日出生。

上诉人（原审被告）北京建拓工程管理有限公司，住所地北京市朝阳区甘露园南里17号楼。

法定代表人沈永刚，董事长。

委托代理人**，北京市兰台律师事务所律师。

上诉人***、上诉人北京建拓工程管理有限公司（以下简称建拓公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳人民法院（2013）朝民初字第21488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官**担任审判长、法官***、**参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***在一审中起诉称：我从2003年6月15日应聘为建拓公司监理工程师，工资组成包括基本工资、季度奖、发展奖、伙食补助、外埠补贴，平均每月5333.17元。2007年建拓公司委派我在呼市担任项目总代表主持所在工程的工作。2012年3月我向建拓公司申请调回北京工作。2012年4月底交接完毕，2012年5月3日我回到建拓公司报到。建拓公司对我调回北京进行处罚，扣除了我季度奖和发展奖。我不服，建拓公司于2012年6月6日向我送达了《解除劳动合同通知书》。根据劳动法的规定，建拓公司应支付我解除劳动合同经济补偿金。因此要求建拓公司支付我2012年5月工资2500元、6月工资2700元，2011年绩效工资1000元、2012年1月至6月绩效工资6000元，违法解除劳动关系赔偿金128750元，拖欠2012年5月、6月工资的赔偿金4680元。

建拓公司在一审中答辩称：建拓公司认为***提出的诉讼请求超过仲裁范围，法院不应受理。同意仲裁委的裁决。建拓公司已按出勤天数支付***2012年5月的工资，之后***一直处于旷工状态，建拓公司依据员工手册和劳动合同与其解除劳动关系。2011年的绩效工资建拓公司已经全部发放，***在仲裁中予以认可。2012年的绩效***不符合发放条件，不同意***的诉讼请求。

一审法院审理查明：2003年6月15日***入职建拓公司担任土建监理工程师，月基本工资为1700元。2010年3月1日双方签订了无固定期限劳动合同，约定月工资标准为北京市最低工资标准。2012年5月3日，双方签订《劳动合同变更书》，约定该合同不再履行，双方协商一致签订新合同。同日双方重新签订了无固定期限劳动合同，约定月基本工资为1700元。审理中，***主张于2012年5月3日经建拓公司批准其从外省项目部调回北京市工作，建拓公司要求其接受扣发6个月发展奖的处罚，否则不予安排工作，***不同意，因此建拓公司未给其安排工作，其于2012年5月3日至28日期间待岗，5月28日至31日请病假，但未提交诊断证明，之后休年假。后又称2012年6月1日后其依据《员工手册》自行休了存休。对此建拓公司不予认可，称***未经其同意擅自回京，应继续回外省的岗位工作，自2012年5月3日起一直旷工，5月28日至31日请事假3天，6月1日后继续旷工。2012年6月6日建拓公司向***送达了《解除劳动合同通知》，称：“你于5月28日向公司请事假三天。事假期限届满后你无故不到公司上班，至今已旷工达3天，根据公司规章制度的规定，旷工超过3日并没有告知公司的按自动离职处理，双方解除劳动合同。经公司研究决定自2012年6月6日起解除与你之间劳动关系。……”。审理中，建拓公司提交了《员工手册》作为与***解除劳动合同的依据。其中第六章“劳动制度和劳动纪律、行为规范”第（二）条“处罚条例”第4项规定“员工有以下行为者，视为严重违反公司制度。公司有权与员工解除劳动或劳务合同，且不承担任何经济补偿金……19连续旷工3天（含）以上者……。”手册最后一页有***签字。***对签字的真实性予以认可，但提出依据《员工手册》第六章第（一）条第10项“驻外地项目部人员补助和休假”第1小项规定，驻外埠人员休假由项目部总监负责安排，因此其可自行安排倒休，且其与领导***曾说过如果再不给安排工作就存休。就此***还申请证人**出庭作证，**称其曾与***共同在呼和浩特市的金隅项目部工作，任建拓公司的土建工程师，2012年5月3日与***等4个在该项目部工作的职工共同请调回北京市工作，建拓公司对4人均予以罚款，其未接受，因此离职，同时称***有9天存休，存休不能想休息就休息，要领导把握。建拓公司提交的考勤表显示，***2012年5月出勤7天，加班1天，节日加班1天。***提交了打印的2011年11月26日至2012年4月25日“呼市项目部公开考勤表”以证明其有存休9天。双方对对方提交的考勤均不予认可，***认可其2012年5月出勤3天。

关于***的工资构成，其称包括每月发放的基本工资1700元、季度奖及发展奖共1000元，2011年每月增加1000元岗位工资，另有绩效工资每月500元。现要求建拓公司再支付2011年绩效工资1000元，同时要求支付2012年1至6月的绩效工资6000元。建拓公司否认欠付2011年绩效工资，且称依据其《员工手册》，***不符合2012年绩效工资的发放条件。《员工手册》第五章“薪资、福利及员工绩效管理”第（一）条第4项第6小项规定，“奖金属于单位的福利，不是每人、每年必发部分。是根据公司绩效及员工考核有计划的发放。奖金分季度奖、岗位绩效奖、发展奖等。根据公司《工作考核管理制度》的内容执行，经考核合格后才有资格领取。……注：……b.岗位绩效奖每半年一发，上半年在六月底进行考核，七月份开始逐月发放。下半年12月底进行考核，第二年一月开始逐月发放。如果员工中途离职（无论任何原因）从离职之日起该奖金不再发放。”***提交了2011年9月至2012年6月的工薪单，建拓公司提交了2011年2月2012年6月的“工资发放签名表”，***对建拓公司提交的“工资发放签名版”真实性未表示异议。两份证据均显示，***月工资包括基本工资、上半年绩效、下半年奖励、现场补助、外埠补贴、加班工资等项目，2011年2月建拓公司支付***基本工资1517元，3月起基本工资调整为1623元；2011年2、3月建拓公司支付***下半年奖励500元，4、5、6、7月未支付下半年奖励，但每月支付季度奖400元、发展奖500元，8月起每月同时支付半年绩效500元、发展奖600元、季度奖400元；2012年1月支付发展奖600元、半年绩效500元；2012年2、3月份建拓公司未支付***季度奖，2012年2月至5月建拓公司未支付***半年绩效。2012年6月***的工资表显示有基本工资1700元、加班工资156.32元、节日加班工资234.48元，另有现场补贴、外阜补贴、节日费等，扣除社会保险个人负担部分、住房公积金、工会会费及1152.98元的其他扣款后，实发200.15元。另建拓公司于2011年1月5日支付***“总监、总监代表”下半年绩效6000元，建拓公司称此系2011年下半年绩效，***称其为2011年5月12月的职位工资。建拓公司未支付***2012年6月工资。

2012年6月25日，***向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求建拓公司支付2012年5月工资3000元、补发2011年12月至2012年5月绩效工资3000元、补缴2003年6月至2007年6月社会保险，支付违法解除劳动关系赔偿金90000元。该仲裁委于2013年5月8日裁决建拓公司支付***2012年5月工资329.84元，驳回了***的其他请求。***不服该裁决诉至该院。

一审法院判决认定：当事人对自己的主张有义务提供证据予以证明。本案现有证据证明，2012年5月3日***系从建拓公司外省项目工地调回本市工作，现建拓公司主张***5月4日至27日期间旷工，但其《解除劳动合同通知》中写明至2012年6月6日通知作出时***旷工天数为3天，因此该院对***提出的此段时间建拓公司未安排工作让其待岗的意见予以采纳，建拓公司应支付***上述期间的待岗工资649元（1260／21.75＊0.7＊16）。对于***2012年5月1日至3日工资，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决建拓公司补发***329.84元，不低于法律规定，建拓公司服从裁决未起诉，应按此金额支付。2012年5月28日至31日，***称请病假，但无医疗机构出具的病休证明，应按事假处理，建拓公司无需支付工资。以上建拓公司总计应再付***2012年5月工资978.84元（649＋329.84）。2012年6月1日起，***自行决定不到公司上班，对其理由***先称系休年假，后又称依据《员工手册》关于“驻外地项目部人员补助和休假”的规定自行安排倒休，因其未提供请休年假的证据，且自其回京工作后已不属于“驻外地项目部人员”，无权未经建拓公司同意自行安排倒休，因此建拓公司认定其旷工并无不妥。2012年6月1日至5日共有工作日3天，依据建拓公司《员工手册》的规定，“连续旷工3天（含）以上者”，建拓公司有权与其解除劳动合同。因此该院不支持***要求建拓公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。建拓公司亦无需支付***2012年6月工资。

关于绩效工资，建拓公司在《员工手册》中规定为岗位绩效奖，应每半年一发，上半年在6月底进行考核，七月份开始逐月发放，下半年12月底进行考核，第2年1月开始逐月发放，如果员工中途离职（无论任何原因）从离职之日起该奖金不再发放。据此2011年2月至7月建拓公司应支付***2010年下半年绩效，但工资表显示其仅于2011年2月、3月每月支付了500元绩效工资，4月起至7月未支付，应予以补发，因此该院支持***要求建拓公司支付该部分绩效1000元的请求；对于***2011年6月至12月的绩效工资，建拓公司应于2011年12月底考核，2012年1月至6月支付。建拓公司主张2011年1月5日所付6000元即为2011年6月至12月的绩效工资，***不予认可，因建拓公司付款的名称为“总监、总监代表”下半年绩效，且其金额及支付时间均与建拓公司支付岗位绩效的规定不符，因此该院对***的意见不予采信。建拓公司在2011年12月底考核后并未作出不应支付***2011年下半年绩效的决定，其2012年1月至5月每月应付***500元但未支付，应当补发。对于2012年6月应发的500元绩效工资，虽当月建拓公司与***解除了劳动关系，但考虑到其为***2011年已付出劳动的奖励，不应仅因***离职即扣发，因此该院认为建拓公司应支付***应于2012年1月至6月发放的2011年6月至12月绩效工资3000元（500＊6）。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第（二）项之规定，判决：一、北京建拓工程管理有限公司于判决生效后七日内补发***二○一二年五月工资九百七十八元四角八分；二、北京建拓工程管理有限公司于判决生效后七日内给付***二○一一年四月至七月应付的二○一○年下半年绩效工资一千元、二○一二年一月至六月应付的二○一一年七月至十二月绩效工资三千元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果北京建拓工程管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求依法撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由建拓公司负担。主要事实和理由如下：1.一审法院未判决建拓公司支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.建拓公司没有足额及时支付工资及加班工资；对***的罚款严重违反劳动法，导致其收入低于本市最低工资标准；解除劳动合同程序违法，所以建拓公司违法解除劳动合同。

建拓公司针对***的上诉答辩并上诉称：请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判建拓公司支付2012年5月工资329.84元，一、二审诉讼费用由***负担。主要事实及理由如下：一、***在2012年5月4日至27日旷工，无权主张工资。二、建拓公司已向***支付所有绩效工资，不存在拖欠的情况。1.2010年下半年的绩效工资应发3000元，已实际分别在2011年1月4日、2月、3月发放2750元、500元、500元；2.2011年7月至12月的绩效工资已在2012年1月5日一次性支付给***，对此***在劳动仲裁中予以认可。根据劳动合同，***的劳动报酬包括基本工资和绩效奖励，发放给***的款项无论是何名称，只要不属于基本工资，均为绩效奖励。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有当事人一、二审陈述、北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决书、劳动合同、考勤表、工资表、《解除劳动合同通知书》、《员工手册》、请假单、证人证言等证据在案佐证。

本院认为：本案的上诉争议焦点之一为建拓公司是否违法解除劳动合同。2012年5月3日***从建拓公司外省项目工地调回本市工作，同月28日起至建拓公司送达《解除劳动通知》，***未上班工作。对此***主张病假、自行安排倒休，未提供医疗机构出具的病休证明，亦不符合建拓公司倒休规定，故属于旷工。依据建拓公司《员工手册》的规定：“连续旷工3天（含）以上者”，建拓公司有权与其解除劳动合同，***上诉主张建拓公司解除劳动合同程序违法，于法无据，其他违法解除劳动合同的理由不充足，故本院不予支持。在此情况下，***要求建拓公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实依据，本院予以驳回。

本案的上诉争议焦点之二为***2012年5月4日至27日的基本工资以及2010年下半年、2011年7月至12月的绩效工资应否支付。关于基本工资，建拓公司在《解除劳动合同通知》中认定至2012年6月6日通知作出时***旷工天数为3天，说明其余工作时间***未上班是建拓公司未安排工作让***待岗，故建拓公司应支付***该期间的待岗工资。建拓公司不同意支付，上诉理由不充足，本院不予支持。关于绩效工资，建拓公司上诉称已支付，根据当事人的主张和本案审理情况，建拓公司就该主张应当在一审中提供相应充足证据，建拓公司在一审中未能提交充足证据，亦未申请延长举证期限，现在二审中提交，没有充足理由，本院不予采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由北京建拓工程管理有限公司负担（于本判决书生效后七日内交纳）。

二审案件受理费20元，由***和北京建拓工程管理有限公司分别负担10元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长**

代理审判员***

代理审判员*奔

二〇一四年四月十八日

书记员***