***与北京***升建设工程有限公司、罗港提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖北省宜都市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鄂0581民初1455号

原告:***，男，1985年11月18日出生，汉族，住湖北省神农架林区。

委托诉讼代理人：税勇，湖北楚峡律师事务所律师。

被告：北京***升建设工程有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇金穗路**院**楼**609，统一社会信用代码91110113MA00FY2C2C。

法定代表人：陈祖金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐会忠，湖北峡光律师事务所律师。

被告：罗港，男，1982年11月10日出生，汉族，住湖北省神农架林区。

原告***与被告北京***升建设工程有限公司（以下简称“金宇公司”）、罗港提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月20日立案受理后，依法由审判员彭拥军适用简易程序，于2020年9月29日公开开庭对本案进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人税勇、被告金宇公司的委托诉讼代理人徐会忠、被告罗港到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：金宇公司、罗港连带赔偿伤残赔偿金、检查费、鉴定费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、被抚养人生活费等合计148965.99元(当庭变更)。事实和理由：2020年1月9日上午，***在宜都市会展中心工地砌墙时，不慎被重木板砸伤右脚踝关节。受伤后被工友送往宜都市中医医院检查治疗，诊断为“右侧内踝及前踝骨折”，行石膏固定。2020年1月17日转入巴东县人民医院治疗，2020年2月7日出院。金宇公司支付了医疗费。2020年6月9日，***的伤情经巴东楚峡法医司法鉴定所鉴定，伤残程度为十级，后续治疗费8000元，误工期120日，护理期60日，营养期90日。宜都市会展中心承建方为中国建筑第三工程局有限公司，工程地点位于宜都市姚家店镇××村，金宇公司承接工程包括墙板砌筑等。罗港承接墙板砌筑部分劳务。***与罗港系同村同组人，参加罗港墙板砌筑劳务班组作业，班组共四人，有罗港、罗海、沈某、***。工资按平方计算，由罗港支付。2019年11月18日至受伤之日止的工资罗港已经结清。出院后与金宇公司、罗港协商赔偿事宜未果。损失明细：1.伤残赔偿金75202元（37601元/年×20年×10%）；2.检查费537.99元；3.鉴定费2000元；4.后续治疗费8000元；5.误工费20004元（房地产行业60848元/年÷365×120天）；6.护理费7015元（居民服务业42677元/年÷365×60天）；7.营养费4500元（50元/天×90天）；8.被扶养人生活费（儿子：26422元/年×8年×10%÷2=10568.8元；女儿：26422元/年×16年×10%÷2=21137.6）。合计148965.99元。

被告金宇公司辩称：一、将金宇公司与罗港一并起诉，违反法律规定，只能择一行使请求权。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十五条规定的提供劳务者受害责任只适用于个人之间形成的劳务关系纠纷，罗港个人才是适格的被告主体，应当依法驳回对金宇公司的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十二条的规定，如果要求金宇公司承担责任，***则属于应当依法参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，应当按照工伤保险条例的规定处理，应当驳回***的全部诉讼请求。二、根据***诉讼的事实理由，人民法院受理案件的案由为提供劳务者受害责任纠纷，那么根据侵权责任法三十五条规定，应当适用过错责任原则作出裁判。***诉称是在施工土地砌墙时，不慎被重木板砸伤右踝关节受伤，而提供的宋某的证言和罗港的陈述却是***与案外人罗海锯木板时，板子倒下砸伤右踝关节，诉称的受伤基本事实与证言矛盾，应当以证言认定基本事实。***与他人共同作业，二人均应当在保证自身安全情况下进行，但二人疏于防范，在所锯木板即将被锯断时，未采取有效防范措施，致使***自己受伤。该受伤事实发生，不是金宇公司、罗港可以采取有效措施控制和避免的，是***和罗海的过错行为导致的，过错责任理应由***和罗海共同承担。即使***选择接受劳务一方来承担责任，接受劳务一方也仅是承担案外人承担那一部分责任，***自身不能免责。***自身须承担50%的过错责任。三、***计算赔偿总额有缺项，已经发生的医疗费11776元（住院和门诊）应计入赔偿总额，损失总额应为160503元。接受劳务方承担50%的赔偿责任计为80251.5元，而金宇公司除支付全部医疗费外，还预付了6360元的护理费及住院生活费等，实际还应承担62115.5元。综上，***以提供劳务者受害责任纠纷行使请求权，只应当起诉个人，金宇公司作为企业法人依法不能成为被告主体。根据谁主张谁举证的原则，***还应当就过错行为及其表现形式举证，否则应当承担举证不能的败诉后果。

被告罗港辩称：同意金宇公司的答辩意见。

***围绕诉讼主张向本院提交如下证据：1.证人罗港、宋某、沈某证言各一份；2.神农架林区下谷坪土家族乡三股水村村民委员会《关于***给罗港打工将右脚受伤住院治疗补偿纠纷的调解笔录》一份及现场照片三张；3.***账户明细查询表一份；4.巴东县人民医院出院记录、诊断证明书各一份及门诊发票三张；5.《巴东楚峡法医司法鉴定所司法鉴定意见书》一份及鉴定费发票一份；6.***女儿秦小馨、儿子方伟博出生证明各一份。

金宇公司围绕诉讼主张向本院提交如下证据:1.宜都市中医院门诊病历一份及门诊收费收据三张；2.2020年2月6日护理人员陈功林出具的收据一份；3.2020年3月6日***出具的领条一张；4.巴东县人民医院住院病人费用汇总清单二张。

经庭审质证，双方当事人对证据的真实性均无异议，本院予以采信并在卷佐证。

依据审查确认的证据和双方当事人的陈述，本院认定事实如下：***与罗港系同村村民。金宇公司将宜都市会展中心工程墙板砌筑劳务分包给罗港。2019年11月17日，***跟随罗港到宜都市会展中心工地从事劳务，参加罗港墙板砌筑劳务班组作业，班组共有罗港、罗海、沈某、***四人，劳务工资按平方计算，由罗港直接支付。2020年1月9日上午10时许，***与罗海在拆墙板包装带的过程中，罗海砍断包装带，墙板散开倒下将***右脚砸伤。***被送往宜都市中医医院救治，医院初步诊断意见为“右内踝及前踝骨折”，建议住院手术治疗，石膏外固定。***签署“不住院”意见后回家休养。金宇公司支付门诊治疗费554.3元。2020年1月17日，***因右踝疼痛肿胀到巴东县人民医院治疗，入院诊断为“右侧内踝骨折”，1月21日行右侧内踝骨折切开复位螺钉内固定术，2月7日出院。出院医嘱“定期复查X-Ray，避免剧烈运动”。金宇公司支付门诊治疗费192元、住院费11029.7元、住院期间护理费1360元。***出院后于4月1日、6月2日两次到巴东县人民医院复查，支付检查费和药费共计537.99元。2020年6月9日，巴东楚峡法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定***构成十级伤残，后续治疗费8000元，误工日期120日，护理期60日，营养期90日。***支付鉴定费1900元。2020年9月13日，***与金宇公司负责人陈祖金等人在神农架林区下谷坪乡三股水村村委会主持下就***的赔偿事宜进行协商，未达成一致意见。

同时查明：

（一）***育有一儿一女，儿子方伟博2010年10月2日出生，女儿秦小馨2018年4月27日出生；

（二）2020年1月24日，罗港给***支付2019年11月18日至受伤之日止的工资11608元；

（三）2020年3月6日，金宇公司给***支付生活护理费5000元；

（四）罗港无从事劳务分包业务的相应资质。

本院认为，本案争议的焦点：（一）金宇公司是否承担赔偿责任；（二）***是否承担责任。

（一）金宇公司是否承担赔偿责任。人身损害赔偿解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”上述规定表明，雇主应当对雇员从事雇佣活动过程中遭受的人身损害承担赔偿责任，分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，金宇公司将墙板砌筑劳务分包给罗港，罗港组织***等人进行施工作业，罗港按完成的工作量向***等人支付劳务费，罗港与***等人之间形成雇佣关系。***在从事雇佣活动的过程中受伤，罗港作为接受劳务一方的雇主，应当承担赔偿责任。金宇公司将劳务分包罗港，但罗港并无从事分包劳务的资质，金宇公司存在过错，故应对罗港雇佣人员在从事雇佣活动中所受到的损害承担连带赔偿责任。金宇公司辩称其不是本案适格被告，没有法律依据，本院不予支持。

（二）***是否承担责任。侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，***在从事雇佣活动中，应该预见墙板包装带砍断后墙板可能倒下伤人，但其疏忽大意，防范不力，导致右踝被砸伤，存在过错，应该承担一定的责任。根据本案具体情况，本院酌情认定***承担30%的责任。金宇公司、罗港辩称***应承担一定责任的理由成立，本院予以支持。

***主张的相关费用，本院认定如下：1.医药费，包括门诊治疗费746.30元、住院费11029.70元、复查费用537.99元及后期治疗费8000元，共计20313.99元，有相关票据及鉴定意见为证，本院予以认定。2.护理费，住院期间护理费1360元，有相应证据证实，本院予以认定；院外护理费，鉴定意见评定院外护理期60天，护理费标准***主张按照《湖北省人身损害赔偿标准》（2020年度）中居民服务业年平均工资标准计算为7015元（42677元/年÷365天×60天），符合法律规定，本院予以认定，护理费共计8375元。3.误工费，鉴定意见评定误工期120天，误工费标准***主张按照《湖北省人身损害赔偿标准》（2020年度）中房地产业年平均工资标准计算为20004元（60848元/年÷365天×120天），与实际相符，本院予以认定。4.营养费，鉴定意见评定营养期90天，营养费标准***主张50元/天，标准过高，本院参照本地生活水平调整为30元/天，即2700元（30元/天×90天）。5.伤残赔偿金，***主张按城镇居民标准计算为75202元（37601元/年×20年×10%），符合法律规定，本院予以认定。6.被抚养人生活费，***主张儿子10569元（26422×8年×10%÷2），女儿21138元（26422×16年×10%÷2），合计31707元，符合法律规定，本院予以认定。7.鉴定费1900元，有发票为证，本院予以认定。综上，***损失共计160201.99元。其中，金宇公司已支付18136元（门诊治疗费746.30元、住院费11029.70元、住院期间护理费1360元、院外护理费5000元）。

综上，金宇公司、罗港应连带赔偿***112141.39元（160201.99元*70%），冲减金宇公司已支付18136元，还应赔偿94005.39元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告北京***升建设工程有限公司、罗港于本判决生效之日起十日内赔偿原告***损失94005.39元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上述款项于指定日期汇到本院账户（收款单位：宜都市人民法院。开户行：工行湖北三峡分行宜都支行。账号：18×××65）。

本案受理费918元，由原告***负担637元，被告北京***升建设工程有限公司、罗港负担281元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　　彭拥军

二〇二〇年十一月十八日

书记员　　田金艳