湖南邵新公路有限公司与长沙中核工程监理咨询有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘05民终1240号

上诉人（原审被告）：湖南邵新公路有限公司，住所地陕西省宝鸡市陈仓区。

法定代表人：付建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田欣，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：长沙中核工程监理咨询有限公司，住所地长沙市开福区德雅路824号。

法定代表人：梁昕晔，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章再福，该公司工作人员。

上诉人湖南邵新公路有限公司（简称邵新公司）因与被上诉人长沙中核工程监理咨询有限公司（简称中核监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2018）湘0528民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取双方当事人的委托诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

邵新公司上诉请求：撤销湖南省新宁县人民法院（2018）湘0528民初1793号民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人一审当庭提出诉讼时效抗辩，但一审未将该意见记入庭审笔录，判决中也未对该意见作出认定。被上诉人主张上诉人欠付监理服务费，应在上诉人退场的两年诉讼时效期间内提起诉讼，被上诉人2018年11月才起诉，已过诉讼时效；2、邵阳县人民政府和新宁县人民政府与本案有利害关系，应追加为本案当事人，一审未追加，程序违法；3、一审认定事实错误，负有与被上诉人进行结算义务的是邵阳县人民政府和新宁县人民政府，而非上诉人。上诉人对鉴定一事毫不知情，被上诉人单方面提交的施工资料没有得到上诉人的审核和认可，上诉人无法通过提交己方持有的资料对被上诉人提交资料的不实部分予以修正，鉴定报告缺乏客观性、真实性、中立性和科学性，应当重新进行鉴定；4、一审适用法律错误，判决上诉人支付利息损失没有依据。

中核监理公司辩称，诉讼时效问题，项目从开工到2011年底一直是正常的，2012年1月邵新公司撤离后，我们找不到邵新公司的情况下才找的相关部门不断上访。2016年3月，为防止民工上访，邵阳市交通局支付了一部分钱安抚，我们一直在主张权利，没有超过诉讼时效。追加当事人的问题，我们与邵阳县人民政府和新宁县人民政府没有纠纷。鉴定问题，在一直找不到邵新公司的情况下，邵阳市交通运输局委托第三方进行审计，审计的依据来源于邵新公司财务报表，提取财务报表进行审计的情况邵新公司是知情的。审计报告确定的邵新公司的支付款项都有依据，审计报告真实有效。关于利息，邵新公司没有付监理费用，根据合同约定，不在支付期后的28天付款，将按每天0.08‰支付逾期利息，要求利息是我们的权利。请求驳回上诉，维持原判。

中核监理公司向一审法院起诉请求：1、判决邵新公司立即支付剩余监理服务费2604242.18元；2、判决邵新公司支付逾期利息629560.72元；3、由邵新公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：湖南邵阳县塘渡口至新宁县塔子寨公路（以下简称邵新公路）的业主为邵新公司，因建设施工需要，2006年8月11日，中核监理公司与邵新公司签订了《湖南省邵阳塘渡口至新宁塔子寨公路工程施工监理（J2合同段）合同》，委托中核监理公司为该合同段提供监理服务，后由于工程工期延长，又签订了补充合同。合同签订后，中核监理公司依约履行自己的合同义务，在工程实施过程中，因邵新公司的项目资金不足，当地村民阻工等导致各合同段均有停工情况，加之时遇国家取消对二级公路的收费政策，邵新公司丧失还款来源等多种原因，邵新公司于2012年1月撤离了施工现场。后在邵阳市政府及邵阳市交通局的协调下，由邵新公路所通过的邵阳县人民政府及新宁县人民政府作为新的投资业主，继续履行与第三方（施工单位）的合同，完成邵新公路的工程建设。由于邵新公司的撤离，中核监理公司对其撤离前所产生的监理服务费无法与邵新公司进行结算，对邵新公司应付的剩余款项亦无法主张权利。2014年10月，邵阳市交通局委托第三方审计机构对邵新公路所有参建单位进行审计，湖南天圣联合会计师事务所接受委托，于2016年11月26日作出了财务审计报告，并得出如下审计结果：截止2012年1月31日，邵新公司对中核监理公司应付款为3443078.18元（应付9557530.78元-已付6114452.6元）。该审计报告系依据合同文本、签证单、会计报表、账簿、凭证、会议纪要及相关资料作出。2016年3月，邵阳市交通局委托新宁县财政支付了中核监理公司838836元，该款未计入财务审计报告的结论中。至起诉前，中核监理公司尚有2604242.18元监理服务费未领取。

一审法院认为，本案系建设工程监理合同纠纷。中核监理公司作为具有法定资质条件的工程监理单位，与邵新公司签订监理合同，根据邵新公司的委托，依照法律、行政法规及其他有关的建设工程技术标准、设计文件和建设工程合同，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表邵新公司对工程建设过程实施监督，合同内容不违反法律规定，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，中核监理公司依约提供监理服务，但邵新公司因为多种原因，在项目工程未完工的情况下，撤离了施工现场，以自己的行为明确表示不再履行合同义务，导致中核监理公司不能对所产生的监理服务费与之进行结算。现中核监理公司提供邵阳市交通局委托的第三方鉴定机构作出的财务审计报告，对邵新公司担任业主期间所产生的监理费用要求邵新公司履行支付义务，因报告所依据的文本客观真实，内容合法，系围绕合同约定的计价方式结合会计凭证得出的审计结论，虽然合同并未约定以政府审计或政府委托的第三方审计作为结算依据，但在当时情形下，有且只有采取政府委托的第三方审计方式最为公平合理，故该结论可以作为中核监理公司主张权利的依据，截止2012年1月31日，邵新公司尚应支付中核监理公司监理服务费3443078.18元。扣除邵阳市交通局委托新宁县财政拨付的工程款后，至起诉前，中核监理公司尚有2604242.18元监理服务费未领取。中核监理公司同时要求邵新公司从2011年12月1日起按照日0.08‰向其承担违约责任并支付逾期利息，虽然合同有相关约定，但因当时双方并未结算，对应支付的款项尚未确定，故本院不予支持。但邵新公司迟迟未与中核监理公司进行结算并支付监理服务费，其行为已构成违约，应当赔偿中核监理公司造成的利息损失，损失可以参照银行同类贷款利率从财务审计报告作出之日即2016年11月26日起开始计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、湖南邵新公路有限公司在本判决生效后十五日内支付原告长沙中核工程监理咨询有限公司监理服务费2604242.18元，并按银行同类贷款利率从2016年11月26日起支付利息至款项付清之日止；二、驳回长沙中核工程监理咨询有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，邵新公司围绕上诉请求提交了证据1份，拟证明通过中国邮政EMS向一审法院邮寄了要求追加当事人申请书。本院组织当事人对该证据进行了质证。中核监理公司的质证意见为：我们与邵阳县人民政府和新宁县人民政府没有纠纷，我们主张的是邵新公司撤离前欠付的款项。本院认为，一审开庭时间为2019年3月27日，该邮件签收时间为2019年4月7日，不能证明一审辩论终结前上诉人向法院提交了要求追加当事人申请书，且该证据系复印件，上诉人未提交原件进行核对，不符合证据“三性”要求，对该证据本院不予认定。

本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审认定的案件事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程监理合同纠纷。二审争议的焦点是：1、上诉人提出的诉讼时效抗辩意见是否应当支持。2、邵阳县人民政府和新宁县人民政府是否应当追加为本案当事人，原审没有追加程序是否违法。3、《长沙中核工程监理咨询有限公司邵新公路项目J2标工程财务审计报告》是否可以作为本案的处理依据，是否应当重新进行鉴定。4、一审判决上诉人支付利息损失是否缺乏法律依据。对双方当事人争议的焦点问题，本院评判如下：关于焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第二款的规定，开庭笔录当事人应当阅读，当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。一审开庭笔录中，无上诉人提出过诉讼时效抗辩意见的记录，上诉人在开庭时如提出了该抗辩意见笔录未记入，上诉人应当补正或提出补正申请，但一审笔录既无上诉人的补正内容也没有上诉人的补正申请，因此，上诉人提出“上诉人一审当庭提出诉讼时效抗辩，但一审未将该意见记入庭审笔录”的上诉意见缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，上诉人提出的诉讼时效抗辩意见本院不予支持。关于焦点二，邵新公司于2012年1月撤离施工现场后，为完成后续工程，在邵阳市人民政府及邵阳市交通运输局的协调下，由邵阳县人民政府和新宁县人民政府作为新的投资业主，继续履行与第三方（施工单位）的合同，完成邵新公路的工程建设。对后续建设工程，两县人民政府负有结算义务，但对上诉人撤离以前遗留的债务，两县人民政府没有支付义务，被上诉人起诉要求上诉人支付撤离前应付监理服务费，与两县人民政府没有关联，因此，邵阳县人民政府和新宁县人民政府不是本案当事人。一审没有追加邵阳县人民政府和新宁县人民政府为本案当事人，程序没有违法。关于焦点三，邵新公司从邵新公路工程撤离后，工地管理人员解散，注册住所地无人办公，在中核监理公司对邵新公司撤离前所产生的监理服务费无法进行结算，无法主张权利索讨余款的情况下，2014年10月，邵阳市交通运输局委托第三方审计机构对邵新公路所有参建单位进行审计，湖南天圣联合会计师事务所接受委托，于2016年11月26日作出了《长沙中核工程监理咨询有限公司邵新公路项目J2标工程财务审计报告》。对该审计报告，上诉人在一、二审期间均未提交任何证据证明审计过程中有违法行为或报告内容及所依据的资料、文本失实。因此，上诉人认为该审计报告的真实性、客观性、中立性和科学性无法保证，应当重新进行鉴定的意见，没有事实和法律依据，一审将该《财务审计报告》作为处理本案依据正确。关于焦点四，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。上诉人2012年1月擅自从工地撤离，不愿意继续履行与中核监理公司签订的合同，应当承担欠付监理费部分的利息损失的违约责任，一审判决上诉人按银行同类贷款利率从2016年11月26日起支付利息依法有据，上诉人提出“一审适用法律错误，判决上诉人支付利息损失没有依据”的上诉意见，本院不予支持。

综上所述，湖南邵新公路有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32670元，由湖南邵新公路有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾昭远

审判员　　刘劲松

审判员　　周丽红

二〇一九年七月四日

书记员　　周翠英

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……