某某、广西海林地质勘查有限公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民事判决书

（2017）桂02民终2325号

上诉人（原审原告）：***，男，1989年6月9日出生，满族，农民，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。

委托诉讼代理人：***，广西景耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西海林地质勘查有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区蓉茉大道84号A区219号。统一信用代码：91450700779116030M

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，广西邦泰律师事务所律师。

上诉人**起因与被上诉人广西海林地质勘查有限公司（以下简称海林公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2017)桂0223民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判：1.确认***与海林公司2015年10月22日至2015年12月31日存在劳动关系；2.海林公司支付***违法终止劳动合同经济补偿金8700元；3.海林公司支付***2015年10月份、2015年11月份、2015年12月份工资26100元；4.海林公司支付***2015年10月22日至2015年12月31日的加班工资12000元；5.海林公司承担本案诉讼费。事实与理由：一审已查明，海林公司将其承包工程的勘探部分违法分包给张某2，而张某2为完成该工程施工招聘***工作。2015年10月，**起到张某2上述工地工作，期间张某2拖欠工资，***多次催讨无果。2O16年1月15日双方还因此而发生打斗，鹿寨县人民法院、柳州市中级人民法院对此刑事案件也作了处理。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，张某2不具有用人单位资格，其劳动关系的用人单位应为海林公司。

海林公司辩称，1.海林公司与***在2015年10月22日至2015年12月31日期间不存在劳动关系，双方没有签订书面劳动合同，***也没有在海林公司处进行备案，更没有接受海林公司的管理和约束，海林公司也没有安排***从事工作。2.海林公司与张某2之间是施工承包合同关系，双方已经履行了之前的合同，该承包合同已经履行完毕，海林公司已经把工程款全部支付给承包人张某2。3.***在仲裁和一审期间没有提交相应证据证实其与海林公司之间存在劳动关系的真实意思表示，不符合我国劳动合同法的相关规定。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与海林公司2015年10月22日至2015年12月31日存在劳动关系；2.判令海林公司支付***违法终止劳动合同经济补偿金8700元；3.判令海林公司支付***2015年10月份、2015年11月份、2015年12月份工资26100元；4.判令海林公司支付***2015年10月22日至2015年12月31日的加班工资12000元；5.海林公司与张某2承担连带赔偿责任；6.判令海林公司、张某2承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：海林公司于2005年8月29日登记成立，类型为有限责任公司，经营范围为工程勘察、水文地质勘察、工程测量、工程钻探、岩土测试等。2015年10月15日海林公司与张某2签订《古木矿区部分钻探工程外包施工合同》，约定由张某2承包古木矿区（位于鹿寨县部分钻探工程的施工，由张某2自备设备和材料，实行包工包料包合格完成，合同有效期为一年，自签订之日起生效，协议条款至项目费用结清后自动失效。后经过验收，张某2负责施工的ZK0302、ZK0303、ZK0003钻孔海林公司认为施工未达到合同要求，且发生外来人员与民工斗殴伤人事件，2016年1月25日要求张某2退场。（2016）桂02刑终334号刑事裁定书确认：2015年10月，王某1带***、张某1、王某2等人来张某2工地做工。2016年1月15日，因工资支付的问题，王某2与**起先动手打了张某2儿子***，后***用刀砍伤***，张某1随后赶到，王某2与***报警。2016年1月19日，***向鹿寨县劳动保障监察大队反映称：”张某2于2015年10月22日叫***等11人到海林公司承建的寨沙古站矿场做工，约定按工程量给钱，工人与张某2没签订劳动合同。2015年12月31日完工，期间工人得105000元，这工程是工人包工包料做的，现在找公司要钱，公司说工人没有跟公司签订合同，钱的事找张某2要，公司已支付张某28万多元。”因***认为工资报酬未得到支付，于2016年11月2日向鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.请求确认***与海林公司2015年10月22日至2015年12月31日存在劳动关系；2.海林公司支付***违法终止劳动合同经济补偿金9100元；3.海林公司支付***2015年10月份、2015年11月份、2015年12月份工资47300元；4.海林公司支付***2015年10月22日至2015年12月31日的加班工资12000元。2016年12月15日该仲裁委作出裁决：驳回***的全部仲裁请求。因***不服仲裁，向该院起诉。另查明，***与海林公司未签订劳动合同，与张某2亦未签订劳动合同。

一审法院认为，因***认可其与海林公司之间未签订劳动合同，海林公司不认可双方存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条规定：”用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各种规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从（2016）桂02刑终334号刑事附带民事裁定书查明的情况来看，仅能说明**起到张某2的工地做工，没有涉及到海林公司。而且从裁定书所载明的被害人***陈述、被告人***供诉、证人张某1、王某1、王某2、张某2等人证言情况来看，对海林公司、张某2、王某1、***等人之间的关系亦不能明确，故上述证据不能证实***与海林公司存在劳动关系；***提供鹿寨县劳动保险监察大队咨询/投诉/举报登记表为***个人陈述，且无其11人的具体身份情况，且从陈述内容来看，亦不能证实***等11人接受海林公司管理；另海林公司与张某2所签订的《古木矿区部分钻探工程外包施工合同》约定，对于所涉项目是由张某2包工包料完成，且***也称到工地做工是与张某2协商。结合上述证据及***的陈述，不足以证实海林公司与***存在管理与被管理的关系，不能证实双方存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。……”***提供的证据不足以证实自己的主张，其相应的诉讼请求即不能得支持，因***与海林公司不存在劳动关系，其所主张的违法终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。***另请求工资26100元及加班工资12000元，因***是基于劳动关系的存在而要求支付工资及加班工资，而劳动关系这一前提**起无证据证实，故其上述请求无事实法律依据，该院不予支持。至于***要求张某2承担连带赔偿责任，属于不经仲裁而在诉讼中新增的请求事项，该院已予裁定驳定***对张某2的起诉，在此不予赘述。综上，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元（***已交），减半收取5元，由***负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。***对一审查明的事实无异议，但认为遗漏查明：1.***陈述其父亲张某2与张兴起、张某1存在劳动关系。2.张某2自认与张兴起、张某1存在劳动关系。3.王某1与***等人一起到鹿寨县劳动保障监察大队举报张某2拖欠工资。4.海林公司到劳动监察大队配合处理。海林公司对一审查明的事实无异议。对当事人有争议的事实，本院认定如下：当事人均认可海林公司与张某2存在承包合同关系，***系由张某2聘请，故***认为遗漏查明的事实并非作出本案判决所必须查明的事实，故一审法院不存在遗漏查明事实。一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***与海林公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，***不是海林公司的成员，亦非由海林公司招用安排至张某2处工作，***在工作期间不接受海林公司的管理，其相应的工作报酬亦非由海林公司审核支付。至于***接受张某2的雇请，在张某2承包海林公司的项目中工作，不论张某2是否为合法的用工主体，均不能据此认定***与海林公司之间存在劳动关系。因此，***与海林公司之间不符合劳动关系的基本特征，一审法院认定双方在2015年10月22日至2015年12月31日期间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。由于***与海林公司之间不存在劳动关系，其基于劳动关系所主张的违法终止劳动合同经济补偿金、补发工资和加班工资均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长周琳

审判员***

审判员***

二〇一七年八月二日

代书记员*芃