昌吉兴地勘查有限责任公司
黄河明珠水利水电建设有限公司、***地勘查有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
民事判决书
（2021）新30民终243号
上诉人（原审原告）：黄河明珠水利水电建设有限公司，住所地河南省三门峡市迎宾大道明珠大厦5层。
法定代表人：王培宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***地勘查有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市42区4丘43栋7层1号。
法定代表人：张建奎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任燕东，男，该公司法务办主任。
委托诉讼代理人：刘伟，新疆庭州律师事务所律师。
上诉人黄河明珠水利水电建设有限公司（以下简称黄河明珠公司）因与被上诉人***地勘查有限责任公司（以下简称***地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2021）新3022民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄河明珠公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2021）新3022民初485号民事判决第二项，改判***地公司向黄河明珠公司退还进场费100000元、赔偿误工损失45000元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．黄河明珠公司向法院提出的判令***地公司退还施工合同进场费100000元、赔偿误工损失45000元的诉讼请求有充分的事实证据。2．一审中黄河明珠公司请求解除双方于2019年7月22日签订的《新疆阿尔塔什水利枢纽水库淹没电力设施恢复迁改工程（10KV线路部分）钻孔施工技术服务合同书》（以下简称合同书），***地公司不同意，应当能够证明***地公司实际没有履行或没能力完成合同约定的钻孔施工任务。3．一审法院一方面认为双方签订的合同合法有效，同时因为合同的目的不能实现，这个责任到底是黄河明珠公司还是***地公司没有查清楚。一审法院认为，黄河明珠公司签完合同给***地公司付完预付款之后，就不给***地公司安排工作任务，不给***地公司布孔，这个事实是完全错误的，实际上这个合同目的无法实现，原因是黄河明珠公司与***地公司订合同时写得很清楚，这个钻孔的直径是500mm，结果***地公司拉到工地的只有一个400mm的钻头，还差100mm，是***地公司拿的工具不合适，一审法院对这个关键问题没有认定正确。4．***地公司耽误了黄河明珠公司一个月工期后擅自退出工地也是其自认的事实。因***地公司自身设备原因对合同约定的500mm孔径未能完成，已构成违约。5．一审法院认定***地公司的施工费用达105000元无任何事实证据。6．***地公司虽有人员设备进入工地、但出工不出活即没有效完成一个经验收合格的钻孔，一审法院没有正确认定该事实，相反却将***地公司因设备能力不及没有完成施工并擅自退场的责任归咎于黄河明珠公司，毫无事实根据。二、一审判决适用法律错误。1．一审认定，2019年9月25日黄河明珠公司认可了***地公司用孔径为400mm的钻头施工是错误的，***地公司将不符合合同约定的或不能完成施工要求的设备运到施工现场的情况下，黄河明珠公司不可能认可这种行为。2．黄河明珠公司认为***地公司实际在现场施工15天并计算费用是明显不符合双方施工合同和施工技术验收的规定。一审判决对本案合同的权利义务和责任没有公平合理的认定。
***地公司辩称，1．***地公司严格按照黄河明珠公司要求的孔径标准提供了钻孔服务，但是黄河明珠公司派驻现场管理的技术人员郭锐一直未能到场，造成***地公司工程量一直未能得到有效验收确认。2．因黄河明珠公司未按照合同约定履行义务，导致工程工期延误。根据双方签订的合同约定，黄河明珠公司负责分派工作任务，具体包括井眼位置、规格、要求等，并负责每日工作天数的验收确认，但在实际施工过程中，黄河明珠公司分派钻孔施工任务断断续续，造成***地公司工作量严重不足，导致***地公司近一半时间处于窝工状态，最终导致工程延期；3．针对钻头口径的问题，***地公司约定的是500mm的钻头，***地公司拿上去400mm的钻头后跟黄河明珠公司沟通过，***地公司一审的时候也出示了相关证据，就是在9月25日黄河明珠公司给***地公司的一个回函，内容是为了确保工程顺利进行，黄河明珠公司允许***地公司使用400mm的钻头，也能完成任务。一审***地公司提供钻孔的照片，就是用400mm钻头打的500mm的孔，打好以后，杆子就立到***地公司打的孔里面，就能证明***地公司用400mm的钻头能打出500mm的孔。关于窝工问题，***地公司2019年9月1日入场，2019年9月28日离场，***地公司大概在2019年9月15日以后就没有打孔，原因是黄河明珠公司不给***地公司布孔，***地公司也配齐了木料，一审法官问打孔数，***地公司回答的是40-50个孔，在笔录可以看见。
黄河明珠公司向一审法院起诉请求：1．判令***地公司退还施工合同进场费100000元、油料款30000元、赔偿误工损失45000元。2．请求解除双方于2019年7月22日签订的《合同书》。
一审法院认定事实：2019年7月22日，黄河明珠公司（甲方）与***地公司（乙方）签订《合同书》，该合同主要内容：1．项目名称：新疆阿尔塔什水利枢纽水库淹没电力设施恢复迁改工程（10KV线路部分）钻孔施工技术服务；2．施工作业期限：2019年7月20日至2019年9月15日，从设备进场之日起开始计算（设备维修保养时间除外），以实际施工时间为准；3．技术服务工作内容及工作量计算方式：钻进施工口径500mm的载桩孔，工作量按天计算，每天10小时工作制；4．施工作业：甲方派驻技术人员郭锐现场管理，需甲方出具正式授权委托证明；5．技术服务工作单价：经甲乙双方协商，工作量自合同签订后，设备进场之日起按天计算，甲方按天计算施工费用，技术服务费7000元／天，甲方原因造成的停待时间每天1500元／天；6．付款方式：自合同签订之日起15日内甲方向乙方支付100000元的进场费，乙方收到进场费后视为合同生效，5日内安排设备进场，施工结束验收合格后30日内付清全部费用；7．甲方权利、义务：安排专业技术人员每天为乙方分派工作任务，具体包括井眼位置、规格、要求等，并负责每日工作天数的验收确认；8．乙方权利、义务：乙方接受甲方的监督、检查及技术管理，服从甲方安排。黄河明珠公司在甲方落款处加盖公章，***地公司在乙方落款处加盖公章。合同签订后，2019年7月31日，黄河明珠公司向***地公司预付进场费100000元。2019年9月1日，***地公司将400mm孔径的钻头及其他设备拉运至施工现场，并按照黄河明珠公司技术人员安排进行钻孔施工至2019年9月15日。2019年9月23日，***地公司向黄河明珠公司发出昌兴地函﹝2019﹞6号《关于新疆阿尔塔什水利枢纽水库淹没电力设施恢复迁改工程钻孔施工项目现场施工问题的函》（以下简称函），载明：“按照合同约定，9月1日我方施工设备及技术人员在施工现场就位，等待甲方指定技术人员现场分配施工任务，截止到9月22日，甲方未能按照合同约定足额分配施工任务。主要施工问题有：1．按照合同约定，甲方派驻现场管理的技术人员郭锐一直未能到场，造成我方施工钻孔未能得到有效验收确认；2．甲方现场分配钻孔施工任务，断断续续，造成我方施工设备工作量严重不足，大部分时间处于待工状态；3．我方多次联系甲方施工现场负责人，协商施工问题，但未能得到有效回应。”2019年9月25日，黄河明珠公司向***地公司回复《工作联系函》载明：“贵方钻孔设备进场后，施工过程中发现：1．双方合同约定贵方的钻头直径应为500mm，但实际现场钻头直径是400mm，造成打孔直径不能达到设计要求；2．施工孔多数出现孔径及深度不够、垂直度倾斜等状况，这将无法通过监理验收，达到立杆标准。鉴于以上问题，我方建议：1．由于工期制约，更换钻头在时间上不可行，因此在我方与业主、监理积极沟通的同时，贵方可使用现有钻头施工，但工程量的确认应以达到立杆标准、监理验收合格后再行办理；2．贵方应采取有效措施，保证成孔的孔径、孔深与垂直度，同时和我项目部现场技术人员协调配合，确保成孔质量。”后因双方协商未果，***地公司于2019年9月28日撤离案涉施工工地。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1．双方于2019年7月22日签订的《合同书》是否应予解除；2．黄河明珠公司主张***地公司退还施工合同进场费100000元、油料款30000元、赔偿误工损失45000元是否有事实依据。关于焦点一，双方于2019年7月22日签订的《合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，***地公司于2019年9月1日拉运设备进场后，因黄河明珠公司未依照合同约定安排专业技术人员足额为***地公司分派工作任务（具体包括井眼位置、规格、要求等），也未对***地公司每日钻孔施工进行验收确认工作，后经***地公司发函与黄河明珠公司协商未能得到有效回应后，***地公司于2019年9月28日撤离施工工地。因黄河明珠公司的违约行为致使双方签订的《合同书》的合同目的不能实现，且该合同亦无继续履行的可能，故黄河明珠公司请求解除双方于2019年7月22日签订的《合同书》的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，虽然***地公司使用孔径为400mm的钻头就案涉工程进行施工，但在***地公司施工期间，黄河明珠公司并未依照合同约定对***地公司完成的工作量进行验收，故无法证明***地公司施工不符合合同约定，且根据黄河明珠公司于2019年9月25日向***地公司回复的《工作联系函》的内容，可以证明黄河明珠公司对***地公司用孔径为400mm的钻头施工的事实是知晓并认可的，***地公司于2019年9月1日进场至9月28日离场，实际施工15天，按照合同约定技术服务费每天7000元计算，***地公司的施工费用已达105000元，同时黄河明珠公司也未提交垫付油料款30000元的证据证明其主张，故黄河明珠公司请求***地公司退还施工合同进场费100000元、油料款30000元并赔偿误工损失45000元的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、解除黄河明珠公司与***地公司于2019年7月22日签订的《合同书》；二、驳回黄河明珠公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，双方于2019年7月22日签订的《合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行义务。根据已经查明的事实及证据来分析，本案案由应当是承揽合同纠纷。原审对案由的选定有误，本院予以纠正。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：***地公司是否应当向黄河明珠公司退还进场费100000元，并赔偿误工损失45000元。
首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方签订的《合同书》第三条第一项约定钻进施工口径500mm的栽桩孔，系对钻出的孔径进行了约定，而对钻孔所用设备未进行明确约定。双方的约定符合承揽合同的成立要件。***地公司实际钻孔使用的钻头口径为400mm，该事实***地公司亦认可。双方签订的《合同书》第四条约定，甲方派驻技术人员郭锐现场管理，需甲方出具正式授权委托证明。***地公司于2019年9月23日向黄河明珠公司发出《函》提出三个问题。黄河明珠公司收到《函》以后于2019年9月25日以《工作联系函》进行回复。根据***地公司发出的《函》可以认定，黄河明珠公司未履行《合同书》第四条约定的义务。《工作联系函》中黄河明珠公司明确表示会安排一名驻地技术人员进行现场管理。据此得知，一直到9月25日，黄河明珠公司尚未派员到现场进行验收，这点进一步证明黄河明珠公司未履行合同义务。
其次，黄河明珠公司在《工作联系函》中对派驻现场管理的技术人员进行了变动，且根据《工作联系函》的内容，可以证明黄河明珠公司对***地公司用孔径为400mm的钻头施工的事实是知晓的，而且同意用现有的400mm的钻头继续施工，只是对钻出的栽桩孔质量提出了要求。故《工作联系函》可以认定对双方之前签订的《合同书》的补充约定。
再次，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，***地公司2019年9月23日向黄河明珠公司致函要求解决施工现场存在的问题，尽到了通知义务。黄河明珠公司应该自***地公司打出第一个孔开始就对成孔进行验收，但其未及时对成孔进行验收，就施工问题也未及时行使合同约定的权利进行处理或采取相应措施有效解决。并且，从黄河明珠公司的回函内容中可以看出***地公司已完成的钻孔也并非黄河明珠公司主张的仅是2-3个，其也未提供相应证据证明***地公司完成的钻孔不能使用、委托第三方或自行重新打孔的相关事实。综合上述情况，一审法院对黄河明珠公司的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上所述，黄河明珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3200元，由黄河明珠水利水电建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘磊
审判员 阿不都卡迪尔 亚森
审判员 古力米克热 莫合旦
二〇二一年十一月十八日
书记员 龙有名
