某某、杭州富阳园林绿化有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终2193号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月26日出生，汉族，住浙江省临海市。

委托诉讼理人：厉学元。

被上诉人（原审被告）：杭州富阳园林绿化有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道公望街****，统一社会信用代码9133018347033091X9。

法定代表人：徐建伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：董经朕，浙江品泽律师事务所律师。

原审被告：**，男，1977年1月18日出生，汉族，住浙江省临海市。

上诉人***因与被上诉人杭州富阳园林绿化有限公司（以下简称富阳园林公司）及原审被告**建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初3303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，依法改判由被上诉人与原审被告共同支付货款364250元或发回重审。事实与理由：一、74省道绿化工程自始至终为被上诉人承包，被上诉人自中标后，组建施工队伍、选任委派管理人员、组织施工及竣工验收、收取全部工程款605651元、直到出具工程总结报告，系列行为均由被上诉人完成，且被上诉人还就工程项目专门成立项目部。原审认定工程并非被上诉人完成，是完全错误的。二、原审认定工程由被上诉人承包后，内部承包给案外人郑冬财，再由郑冬财又将部分工程转包给原审被告，再由原审被告购买黄泥。这一系列认定是错误的。原审中被上诉人及原审被告一直未提供承包工程转包合同书，只提供两份承诺书，两份承诺书均写明案外人郑冬财与原审被告要对自己的行为向被上诉人负责，充分说明了工程总承包人为被上诉人。只有被上诉人承担了相应责任后，凭承诺书去向有关人员追责。三、绿化工程要用黄泥，与工程目的相符，三方均认可该工程的黄泥由上诉人提供，说明工程上使用了上诉人提供的黄泥，留下来的问题就是如何支付黄泥款。上诉人方认为既然黄泥是用于工程，那黄泥款应由工程承包人支付，本案的承包人是被上诉人，原审被告也认为由被上诉人支付黄泥款，所以在结账时写明欠款人是被上诉人。四、黄泥的买卖是个口头合同，是原审被告作为项目主要管理人员，为工程需要向上诉人购买并且完全用于工程上，其购买黄泥的行为是职务行为。要论合同相对性，那么也是被上诉人与上诉人之间存在相对性，并非上诉人与原审被告存在相对性，原审判决搞错了相对主体。五、正确认识原审被告在工程中的地位。被上诉人自己在总结报告中写明，原审被告是项目主要管理人员，说明原审被告是为被上诉人工作的，且是主要管理人员，其为工程项目所做的工作属职务行为。综上，请求二审法院判如所请。

富阳园林公司答辩称，一、根据原审査明的事实，**系项目实际施工人，并非是富阳园林公司的员工，其购买黄泥行为不是职务行为，也不构成表见代理。在原审法院审理过程中，富阳园林公司提供了案外人陈冬财的《内部承包协议》，**向陈冬财出具的承诺书、陈冬财与**之间的经济往来等证据。在《内部承包协议》第四条中约定陈冬财是实际施工的组织者，**向陈冬财出具的承诺书、陈冬财与**之间的经济往来足以证明陈冬财又将部分工程分包给**。因此，**不是被上诉人公司员工，只是部分工程的实际施工人。工程项目总价为五百五十多万，**与陈冬财之间的经济往来高达二百五十多万元，可以看出**承担的不是一名员工所能承担的角色。上诉人一直强调**是职务行为，是因为上诉人知道**无力支付该部分货款，需要找理由把有支付能力的富阳园林公司捆绑在一起。如果上诉人认为**是职务行为，上诉人肯定会在**书写欠条后要求加盖富阳园林公司公章或者项目章。如果上诉人认为**是职务行为，在长达四年多时间里会向被上诉人催账。上诉人是在咨洵委托代理人之后，发现**在欠条上写了富阳园林公司，才在2019年底去被上诉人催账。**作为项目分包商，在施目总结上被记载为项目管理人员是再正常不过的事情，不能因为其是项目管理人员就可以将其行为都认定为职务行为。原审认为**因自己负责的工程部分向上诉人购买黄泥系个人行为，不构成表见代理，与富阳园林公司无直接关系，货款应由**负担符合法律规定。二、上诉人关于是否存在书面协议的说法前后矛盾，不合常理。即使该协议是真实的，因只盖有项目部技术专用章，无论是根据法律规定还是当事人之间的约定，均不能据此认定系富阳园林公司的行为。上诉人此前在移动微法院上传了一张《74省道南延三门毛张至椒江二桥临海段工程项目复土合同协议书》（以下简称《复土合同协议书》），上诉人在原审法院两次开庭中从未提及有书面合同，在上诉状中也写的是“黄泥的买卖是口头合同”，不知该《复土合同协议书》从何处而来。另外，《复土合同协议书》上的日期是2014年9月30日，而在施工总结施工工期中记载“本工程于2014年9月30日正式开工，于2015年11月20日完工”。该《复土合同协议书》上盖有技术专用章，根据法律规定和生活常识，技术专用章不具有公章或合同专用章的对外效力。何况，在富阳园林公司与陈冬财签订的《内部承包协议》第四条约定“不得以甲方的名义擅自对外担保、签订购销合同等商业行为。”第六条第二款中约定“经甲方（富阳园林公司）同意使用项目专用章时，只允许乙方（陈冬财）在对工程业主方的技术资料上盖章，不允许在工程项目分部分包、商品采购、劳务结算或协议、承诺等方面使用，否则，由此造成的一切纠纷和责任均由乙方承担，甲方有权诉诸法律途径解决问题。”在**向陈冬财作出的《承诺书》中第三条也载明“不将项目技术章、资料专用章等用于经营方面。如因此违反所引发的一切法律责任由本人（**）承担。”从这些约定中可以看出陈冬财与**都明知不能擅自将技术专用章用于对外签订合同，更不能以富阳园林公司的名义对外签订合同。综上，**购买黄泥的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，上诉人与富阳园林公司不存在合同关系。原审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令被告富阳园林公司、**共同支付黄泥款514250元。在诉讼中，原告变更诉讼请求为判令被告富阳园林公司、**共同支付黄泥款364250元。

一审法院认定事实：2014年，被告富阳园林公司曾向临海市74省道南延工程建设指挥部承包74省道南延三门毛张至椒江二桥临海段工程的绿化工程的施工，该工程施工又由被告富阳林绿化公司内部承包给案外人陈冬财实际实施，陈冬财又将部分工程转包给被告**。因被告**转包得的工程需要黄泥土，于是向原告***购买黄泥土，经2015年7月31日结算，尚欠原告***黄泥款514250元。被告**出具欠条，欠条载明“今欠***74省道黄泥工程款总结伍拾壹万肆仟贰佰伍拾元正（514250元）”，落款为“富阳园林绿化有限公司，经办：**”，但未盖杭州富阳园林绿化有限公司印章，无其他人签署。2015年8月14日，被告**存入原告***开设在浙江临海农村商业银行股份有限公司城南支行账户内100000元；2015年8月18日，被告**转入浙江临海农村商业银行股份有限公司城南支行原告***账户内50000元。被告**支付给原告***黄泥款合计150000元。此后，经原告***向被告富阳园林公司和被告**催讨，被告富阳园林公司和被告**均未支付余款。

另查明，2015年2月9日，案外人陈冬财向被告富阳园林公司出具《结算承诺书》，承诺：案外人陈冬财承包的本案工程所有款项结清，如有欠款，与被告富阳园林公司无任何关系。2019年8月6日，被告**向案外人陈冬财出具《承诺书》，承诺涉案工程与业主的往来账目已完全结清，如引起债务纠纷，被告**承担所有法律责任和经济责任。

一审法院认为，一、案由问题。本案立案时确定的案由为承揽合同纠纷，但本案实质上是原告***出卖黄泥土，尚未全额收回货款，属买卖合同关系，案由应确认为买卖合同纠纷。庭审中，原告***、被告富阳园林公司和被告**均以买卖合同关系，进行诉讼。案由应变更为买卖合同纠纷。二、货款的支付主体问题。本案被告**出具的欠条载明尚欠原告***黄泥工程款，虽然落款有“富阳园绿化有限公司”字样，但该欠条上既没有被告杭州富阳园林绿化有限公司的印章，也无被告富阳园林绿化公司的授权，被告富阳园林公司也无嗣后追认。况且被告**于2019年8月6日出具的《承诺书》中，向陈冬财承诺：因本工程引起的债务纠纷，被告**愿承担所有法律责任和经济责任。并且本案所涉为被告**向原告***的黄泥土为买卖关系，与工程技术、质量无实质关系。根据合同相对性原理，本案货款支付主体应为被告**。至于《施工总结》中有**作为主要管理人员，但其非工程项目负责人，也未经授权对外可签署债务的权利。况且，该施工总结在2016年5月20日作出，被告**出具欠条的时间为2015年7月31日。施工总结在后，被告**出具的欠条在先，不构成表见代理。三、诉讼时效问题。被告**认为，被告**明确表示余款拒绝支付，已超过3年的诉讼时效期间，原告***认为，原告***多次向被告**和被告富阳园林公司催讨，被告**未表示拒绝支付，被告**也未提供证据证实其明确表示拒绝支付余款的相关证据，因此对被告**辩称本案已超过诉讼时效的抗辩理由，该院不予采纳。四、是否涉及犯罪嫌疑，是否移送公安机关侦查问题。本案经该院专业法官会议讨论，认为本案原告***的行为不属虚假诉讼，也不构成诈骗，无需移送公安机关侦查。综上，被告**向原告***购买黄泥土，应支付所欠余款。被告**向原告***购买黄泥土，系被告**个人行为，与被告富阳园林公司没有直接关系，原告***请求判令被告**支付尚欠货款，于法有据，该院予以支持。原告***请求判令被告富阳园林公司共同支付货款，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告**于判决发生法律效力之日起三十日内支付原告***货款364250元；二、驳回原告***其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8942元，减半收取计4471元，由原告***负担1089元，由被告**负担3382元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的合同协议书，上面盖有被上诉人项目部技术专用章，能够证明**与上诉人***签订黄土供应和黄土平整合同，故对其证明效力本院予以确认。上诉人提供的开工申请报告、房屋租赁合同、交工验收证书等证据，因与本案争议焦点无直接关联性，故对其证明效力本院不予确认。被上诉人提供的技术专用章领用责任书，因被上诉人并未在相应行政机关备案，且无对应的技术专用章相印证，故对其证明效力本院不予确认。另外，被上诉人申请对上诉人提供的合同协议书上项目技术专用章的真实性进行司法鉴定，因被上诉人无法提供可供核对的样本，故本院对其鉴定申请不予准许。

本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：2014年9月30日，由**经与上诉人***签订了《复土合同协议书》，落款处还盖有富阳园林公司74省道南延三门毛张至椒江二桥临海段工程项目技术专用章。双方在该协议中约定，由***为该绿化工程供应黄土，并由其进行黄土平整，以及其他工程内容、黄土质量要求、计价方式等内容。

本院认为，被上诉人富阳园林公司曾向临海市74省道南延工程建设指挥部承包了74省道南延三门毛张至椒江二桥临海段工程的绿化工程，后该工程又被富阳林绿化公司内部承包给案外人陈冬财实际施工，陈冬财又将部分工程转包给原审被告**。**在施工过程因需要黄泥土，而与上诉人***签订了《复土合同协议书》，约定由***为绿化工程供应黄土，并由其进行黄土平整。且**与***结算时工程款中除了包含黄土价格，还计算了黄土平整费用，故本案案由确定为建设工程分包合同更为妥适。本案二审中上诉人***与被上诉人富阳园林公司之间主要的争议焦点为富阳园林公司是否应对涉案黄泥货款承担付款责任。对此，本院作如下分析判断：一、**无权代表富阳园林公司对外履行职务。涉案绿化工程经层层分包后由***承包了复土工程，合同相对方为**，这从上诉人与**签订《复土合同协议书》及进行工程款结算事实可以证实。从**出具的欠条内容看，虽然落款有“富阳园绿化有限公司”字样，但该欠条上既无富阳园林公司的印章，也无富阳园林公司的授权，且未嗣后追认；上诉人二审中提供的《复土合同协议书》虽盖有项目部技术专用章，但项目部技术专用章已明确了其适用范围，一般无权代表公司对外签订合同；而**又非富阳园林公司员工，因此，其签订合同和出具欠条均非履行富阳园林公司的职务行为，即**无权代表富阳园林公司对外履职。二、**的行为不构成表见代理。我国合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。民事行为符合表见代理的构成要件，一是以被代理人的名义进行代理行为，二是相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；三是相对人主观上是善意的且无过失；四无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。本案中，**是否构成表见代理行为，主要考察**是否具有代理人的表面特征而使上诉人***相信其具有代理权及上诉人***主观上是否善意的且无过失。**与上诉人签订的《复土合同协议书》，仅加盖了该项目部技术专用章，而项目部技术专用章有其明确的适用范围，上诉人***不能仅凭该章相信**具有代理权表象；且此后支付给上诉人***的工程款，亦是从**的账户汇出，即付款人为**并非富阳园林公司；何况上诉人亦无证据证明双方曾以相同行为模式签订的合同得到过富阳园林公司的认可，故应当认为**不具有富阳园林公司的代理人的表面特征。而主观上，***在签订合同时，应当知道**分包的事实，但其仍然与**签订讼争复土合同，故很难认定其善意的且无过失。因此，本案**的行为并不构成表见代理。综上，**的行为对富阳园林公司既非有权代理行为，亦不构成表见代理行为，其行为的法律后果应由其自行承担，一审判决富阳园林公司不承担付款责任并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8942元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梅矫健

审 判 员　郭晓明

审 判 员　王安安

二〇二〇年十一月十九日

代书记员　胡正元