华北地质勘查局五一四地质大队、某某刚工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀08民终3896、3897号

上诉人（原审原告、被告）：华北地质勘查局五一四地质大队，住所地承德市双桥区南园北口。

法定代表人：***，职务，队长。

委托诉讼代理人：**，河北承天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，河北承天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原告）：***，男，1977年9月14日出生，汉族，住承德市双桥区。

委托诉讼代理人：***，承德市新华法律事务所法律工作者。

委托诉讼代理人：***，承德市新华法律事务所法律工作者。

原审被告：承德嵘顺劳务派遣有限公司，住所地承德市双桥区武庙路东22号（怡盛园宾馆一楼103室）。

法定代表人：***，职务，经理。

委托诉讼代理人：***，河北骥腾律师事务所律师。

上诉人华北地质勘查局五一四地质大队因与被上诉人**刚工伤保险待遇纠纷二案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初1892、1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华北地质勘查局五一四地质大队的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，原审被告承德嵘顺劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华北地质勘查局五一四地质大队上诉请求：1.请求依法撤销河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初1892、1945号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，认定事实错误，证据不足。关于一次性伤残补助金和伤残津贴按照职工个人实际工资数额计算是错误的，应当按照单位职工工资总额计算。关于停工留薪期工资，上诉人以转账的形式为被上诉人发放工资到2016年12月31日，且被上诉人在工伤治疗期间累计从上诉人处借款653639.80元，停工留薪期工资也包含在内，被上诉人的月工资数额并非7592.77元，故被上诉人主张拖欠其停工留薪期工资167050.33元，没有事实依据。关于被上诉人主张的交通费和护理费，依据法律规定，该两项费用应由工伤保险基金支付，不应由上诉人支付。关于被上诉人主张的营养费和卫生用品费，该两项费用并不属于工伤保险待遇项目之内，上诉人不应对此费用承担。2.一审法院适用法律错误。关于不能核销部分的医疗费167496.63元，一审法院认为应当由上诉人承担没有法律依据。被上诉人已经参加了社会保险，对于其发生的工伤事故待遇，经社保机构核准，医疗费、住院费、交通费、食宿费、护理费等费用均应由工伤保险基金支付，不应由上诉人承担。3.一审法院违反法定程序。一审法院认定被上诉人受伤前12个月平均工资7592.77元并未经过质证，违反法定程序。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

***辩称，上诉人并未按照被上诉人的实际工资数额参保，工伤保险待遇的差额应由上诉人补足。华北地质勘查局五一四地质大队的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

承德嵘顺劳务派遣有限公司辩称，***被认定为工伤后，我公司按法律规定及时向社保部门申报了工伤保险待遇，社保部门已经将核定的相关费用支付给了上诉人，且该款项已由被上诉人实际领取。依据我公司与上诉人签订的劳务派遣协议，我公司已经及时按照法律规定为被上诉人办理了工伤保险待遇，我公司不应再承担任何责任。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告一次性伤残补助金差额98986.75元、伤残津贴差额33660元及以后每月差额总计807840.00元。2、依法判令被告支付停工医疗期间工资167050.33元。3、判令被告支付原告医疗费117809.87元，住院生活补助费83800元，食宿费125700元，营养费16760元，护理费222578元，交通费18570元，卫生用品费31021.2元，20年卫生用品费792000元。4、后续治疗费实际发生后另行主张5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

华北地质勘查局五一四地质大队向一审法院起诉请求：1.请求依法判令原告不向被告**刚支付停工留薪期待遇30826.00元；2.请求依法判令被告承德嵘顺劳务派遣有限公司向原告返还从工伤保险经办机构报销的一次性伤残补助金9833.25元；3.被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：***和嵘顺公司于2015年1月签订劳动合同，后被劳务派遣到五一四队工作，被指派到中非厄立特里亚从事地质钻探工作，已经参加工伤保险。2015年5月8日上午，原告在工作现场进行操作时受伤，次日因伤情严重，被告派人将原告护送至中非首都阿斯马拉，就诊于中国医疗队驻当地医院。2015年6月3日，原告由被告单位人员护送回国后，到承德市附属医院就诊。后因伤情危重转至北京协和医院和北京博爱医院，住院时间总计838天。2017年9月16日治疗结束。***被诊断为:1、创伤性截瘫;2、胸4不完全性脊髓损失神经痛;3、大小便失禁;4、双下肢运动感觉障碍。2017年7月3日认定为工伤，2017年8月19日，经承德市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级，停工留薪期24个月。大部分护理依赖，同意配备高背轮椅、坐厕椅、防褥疮坐垫等，***最后的出院诊断书建议需间歇导尿（时有漏尿，需要尿裤尿垫等一次性卫生用品）。***2014年9月至2015年5月在中非工作期间的月平均工资为7592.77元。伤前缴费工资为3633.33元。五一四队在***发生工伤后，共支出医疗费，护理费等合计653639.18元，其中***借支160000.00元。***的医疗费总计416174.92元，社保基金核准报销277028.29元（含住院伙食补助费28350元），剩余167496.63元医疗费未予核销。经社保部门核准，***的一次性伤残补助金为90833.25元，自2017年9月***享受工伤伤残津贴和护理费每月4608.33元。2015年6月至2017年8月，***共领取27个月工资总额为37954.46元。上述事实，有当事人提交的住院病历、工资流水及各种单据、工伤认定及鉴定结论等在卷证实。

一审法院认为，原告***和嵘顺公司签订劳动合同，和嵘顺公司存在劳动关系，根据嵘顺公司和五一四队签订的劳务派遣协议，***被劳务派遣到五一四队，发生工伤事故后的所有费用应由五一四队支付，该项约定不违反法律规定，***已经参加工伤保险，其发生工伤并构成二级伤残后，首先应由社会保险经办机构按照规定核实原告的工伤保险待遇。原告***治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、护理、食宿费用从工伤保险基金支付。原告治疗期间超出上述报销标准而工伤保险基金不予支付部分的医疗费，交通费，食宿费，护理费等，根据《工伤保险条例》的立法目的，缴纳工伤保险是分散而非免除单位的用工风险，因此***因发生工伤所需费用但社保部门不能核准报销部分仍应由五一四队支付。第二，**刚工伤保险待遇的计算项目和计算标准问题。根据《社会保险法》规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。而《工伤保险条例》规定的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由此可见，即使用人单位按照本单位职工工资总额缴纳工伤保险费，工伤职工领取的一次性伤残补助金和伤残津贴也并非按照职工个人的实际工资数额计算的，而是单位职工工资总额的平均月缴费工资。**刚从事的工种在企业中平均工资较高，而在企业中，还有行政人员、后勤人员等，用单位职工工资总额的平均数额或者社会平均工资代替***实际工资缴费，显然也是不合理的，这也是造成当事人双方工伤保险待遇发生争议的根本原因。本案中，***主张因单位原因未足额缴纳工伤保险费致使其领取的一次性伤残补助金和伤残津贴过低，应按照其本人实际工资即每月7592.77元计算，本院对此予以支持。由五一四队支付除社会保险局发放之外的补助金差额部分。***一次性伤残补助金为7592.77元×25个月即189819.25元，扣除已经核销的90833.25元，即差额部分为98986.00元、***每月伤残津贴差额7592.77元×85%即6453.85元，扣除社保支付3088.33元，每月差额为3365.52元。原告为二级伤残，住院838天，在住院治疗期间，五一四队应按照***受伤前月平均工资支付其工资7592.77元×27个月即205004.79元，扣除已经领取的工资37954.46元，五一四队仍应支付***167050.33元。原告***主张在住院期间必要的护理费、营养费和交通费以及出院后的卫生用品费用，五一四队应予给付，护理费按照每天100元计算，营养费每天20元，交通费酌定5000元，卫生用品费考虑***的病情及医嘱所需卫生用品的数量和价格，基于《工伤保险条例》照顾弱势群体的核心精神，酌定每月1800元。综上，依据《工伤保险条例》第一条、第三十条、第三十五条之规定，判决：一、华北地质勘查局五一四地质大队于本判决生效后三十日内给付原告***一次性伤残补助金差额98986.00元，停工留薪期工资差额167050.33元，交通费5000元，护理费83800元，营养费16760元，合计371596.33元。二、***不能核销部分医疗费167496.63元由华北地质勘查局五一四地质大队承担。三、华北地质勘查局五一四地质大队自2017年9月起每月给付***伤残津贴差额3365.52元，卫生用品费1800元，判决生效后三十日内给付，至***符合退休条件之日止。四、驳回原被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告华北地质勘查局五一四地质大队负担。

二审审理中，上诉人向本院提交了三份书证，分别为：1.被上诉人住院借款明细表；2.被上诉人事故发生前12个月的工资表；3.上诉人为被上诉人支付到统筹地区就医的票据。以上证据分别证明***主张的停工留薪期工资已由其父亲支付，***受伤前12个月的实际工资为5861.99元，交通费由上诉人支付没有法律依据。***认为华北地质勘查局五一四地质大队提供的证据不属于新证据，一审审理中并未提交。对工资表的真实性不予认可，该工资表并没有被上诉人的签字。住院借款的事实存在，且该借款已全部支付医疗费与护理费。交通费的事实存在，但只是转院救护车的费用，且转院到北京几次发生的费用并未支付。承德嵘顺劳务派遣有限公司对以上证据无异议。本院认为华北地质勘查局五一四地质大队提供的证据不属于新证据，本院不予采信。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。

本院认为，劳动者因公受伤，依法享有工伤保险待遇。本案中，***与承德嵘顺劳务派遣有限公司签订劳动合同，被派遣到华北地质勘查局五一四地质大队工作，在中非厄立特里亚从事地质钻探工作期间受伤，经承德市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经承德市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残的事实清楚，各方并无争议。***发生工伤后，承德嵘顺劳务派遣有限公司依据法律规定及与华北地质勘查局五一四地质大队的约定，对***的工伤向相关社保部门申报了工伤保险待遇，***领取了社保部门核定的工伤保险待遇的部分费用。关于本案所涉**刚工伤保险待遇的其他差额部分，法律并未禁止用人单位不需承担劳动者因公受伤应得的工伤保险待遇的差额部分，一审法院据此判决华北地质勘查局五一四地质大队支付**刚工伤保险待遇的差额部分，并无不当。关于本案***的工资问题，华北地质勘查局五一四地质大队提供了包括***在内的劳动者工资表，该工资表并未有***及其他劳动者的签字，不能据此认定***的工资为工资表记载的数额。一审法院依据***实际发放的工资数额作为工伤保险待遇为计算基数，合法适当。关于***的营养费及卫生护理费的问题，***被鉴定为二级伤残，生活不能自理，且常年需要佩带卫生用品，一审法院酌情判决华北地质勘查局五一四地质大队支付**刚营养费及卫生护理费，符合《工伤保险条例》的立法精神。故华北地质勘查局五一四地质大队提出的一审法院认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法的上诉请求，不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人华北地质勘查局五一四地质大队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人华北地质勘查局五一四地质大队负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月四日

书记员***