青岛市勘察测绘研究院、某某劳动争议二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终3177号

上诉人（原审原告）：青岛市勘察测绘研究院，住所地X。

法定代表人：张志华，院长。

委托诉讼代理人：王隽，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜慧，山东德衡律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，X。

委托诉讼代理人：张利，山东鹏程ＸＸ律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王秀燕，山东鹏程ＸＸ律师事务所律师。

原审第三人：青岛瑞润建筑劳务工程有限公司，住所地X。

法定代表人：管仁录，总经理。

委托诉讼代理人：杨桂月，男，X。

原审第三人：山东万通运输有限公司，住所地X。

法定代表人：刁龙基，董事长。

上诉人青岛市勘察测绘研究院（以下简称勘测研究院）与上诉人***、原审第三人青岛瑞润建筑劳务工程有限公司（下简称瑞润公司）、原审第三人山东万通运输有限公司（下简称万通公司）因劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初5181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

勘测研究院上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三项；2、判令勘测研究院与***之间不存在劳动关系；3、判令勘测研究院不向***支付赔偿金34760元；4、判令勘测研究院不向***支付2014和2015年的年休假工资2813.79元；5、本案全部诉讼费用由***承担。事实和理由：一、勘测研究院与***之间不存在劳动关系，***系由瑞润公司派到勘测研究院从事驾驶员工作的人员。***系万通公司工作人员，至今仍是万通公司的在册人员，也一直由万通公司为***投缴社会保险。一审庭审中万通公司法定代表人刁龙基到庭确认***系其工作人员，与万通公司一直保持劳动关系。2005年8月底***进入勘测研究院从事驾驶员工作时，是抱着赚取额外收入补差的目的，并不能因此确定劳务提供者与劳务接受者之间确立了劳动关系。***及勘测研究院的退休返聘人员，都非编制内人员，与勘测研究院之间无劳动关系，不能从勘测研究院领取工资报酬，只能从劳务管理公司领取。***自2005年起就由瑞润公司进行管理，由该公司与***每月进行劳务费结算，并非勘测研究院向***发放工资，证明勘测研究院与***之间不存在劳动关系。瑞润公司出具《证明》、招用人员就业备案、劳动合同备案花名册，证明***是瑞润公司派到勘测研究院从事驾驶员工作，同时证明***的劳动关系与社保都在万通公司。勘测研究院也提供了自2005年1月1日至2017年5月31日由勘测研究院与瑞润公司签订的7份协议书，以及瑞润公司开具给勘测研究院的劳务费发票，证明瑞润公司与勘测研究院之间达成委派劳务到勘测研究院的协议，且该协议一直在履行。二、在勘测研究院与***之间不存在劳动关系的前提下，勘测研究院不负有向***支付违法解除劳动合同的赔偿金及年休假工资的义务。一审法院判决认定事实不清，从而做出错误的判决。

***辩称，一、***与勘测研究院自2005年8月至2016年1月27日期间存在劳动关系。***自2005年8月起至2016年1月16日一直在勘测研究院从事驾驶员工作，虽一直未签订书面劳动合同，但***一直在勘测研究院提供劳动，接受勘测研究院管理。***在庭审中提交了相关证据证明接受勘测研究院管理的事实，在此期间由勘测研究院按月支付***工资，双方符合劳动关系的特征。二、***与瑞润公司不存在劳动合同关系。一审法院已查明瑞润公司于2004年8月16日成立，经营项目为建筑工程、建筑劳务工程施工，无劳务派遣资质，且在庭审中勘测研究院提供的证据不足以证明***系由瑞润公司派遣到勘测研究院提供劳动，由瑞润公司向***支付工资的事实。三、勘测研究院应向***支付赔偿金64260元及2014、2015年休假工资2758.6元。***于2005年8月到勘测研究院从事驾驶员工作，且在一审庭审中勘测研究院认可***月工资为3060元，2016年1月27日勘测研究院无故通知***不用继续工作，***因此没有再上班，系勘测研究院违反法律规定单方面解除了与***的劳动关系。根据相关法律规定，勘测研究院应支付***违法解除劳动合同赔偿金64260元。一审庭审中勘测研究院认可***没有休假，故应按相关法律规定支付***2014年、2015年未休年休假工资差额2813.79元。

瑞润公司述称，同意勘测研究院的上诉请求及理由。

***上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，改判***与勘测研究院自2005年8月至2016年1月27日期间存在劳动关系，勘测研究院向***支付违法解除劳动合同赔偿金64260元;本案诉讼费用由勘测研究院承担。事实和理由：一、一审法院认定***与勘测研究院2010年9月14日至2016年1月27日期间存在劳动关系缺乏事实及法律依据。***自2005年8月起到勘测研究院从事驾驶员工作，虽然勘测研究院一直未与***签订书面劳动合同，但***一直向勘测研究院提供劳动，接受勘测研究院管理，期间由勘测研究院支付给***工资，双方符合劳动关系特征。最高人民法院2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定只是明确了企业停薪留职人员未达到法定退休年龄的，请求在新的用人单位享受《劳动法》及《劳动合同法》规定的劳动报酬，劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持，而非一审法院认为的从上述解释实施后开始计算与新的用人单位存在劳动关系。故***与勘测研究院之间自2005年8月至2016年1月27日存在劳动关系。二、一审法院认定勘测研究院支付***违法解除劳动合同赔偿金34760元缺乏事实及法律依据。***于2005年8月到勘测研究院从事驾驶员工作，且在一审庭审中勘测研究院认可***月工资为3060元，2016年1月27日勘测研究院无故通知***不用继续工作，系勘测研究院违反法律规定单方解除了与***的劳动关系。勘测研究院应支付***违法解除劳动合同赔偿金64260元。

勘测研究院辩称，一、勘测研究院与***之间不存在劳动关系，理由同其上诉请求中说明的理由。二、***主张自2005年8月起与勘测研究院存在劳动关系，对此勘测研究院不予认可。2018年1月1日《劳动合同法》实施之前，这种有工作单位与社保投缴单位的人员，与其他单位之间形成的不是劳动关系而是劳务关系。《劳动合同法》实施之后，对于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放假人员因与新单位发生用工争议的情况，是按劳动关系处理还是按劳务关系处理并无明确的规定。在2010年9月14日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》开始施行后，这种情况才明确以劳动关系处理。即使要认定***与勘测研究院之间存在劳动关系，也应当从2010年9月14日以后，在2010年9月14日以前仍应认定为劳务关系。

瑞润公司述称，不认可***的上诉请求及理由。

勘测研究院向一审法院起诉请求：1、确认勘测研究院与***之间不存在劳动关系；2、勘测研究院不向***支付赔偿金63000元；3、勘测研究院不向***支付2014年和2015年的年休假工资2758.6元；4、由***承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：1999年，***与万通公司签订无固定期限劳动合同。2000年5月，双方改为一年一签合同。2003年9月开始，万通公司因故停业，所有职工放长假至今，***的社会保险也因此停缴。***于2005年8月到勘测研究院从事驾驶员工作，***月工资为3060元。2016年1月27日，勘测研究院通知***不用继续工作，***未再上班。瑞润公司于2004年8月16日成立，经营项目为建筑工程、建筑劳务工程施工，无劳务派遣资质。

庭审中，***对勘测研究院提交的证据五中2015年1月23日、2015年12月22日、2016年1月21日工费明细表证据中的添加文字提出异议，提出其签字时加班都是打印体，年休假补贴是勘测研究院后添加上的手写部分。

2016年3月，***以勘测研究院为被申请人向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认双方2005年8月至2016年2月期间存在劳动关系。2、勘测研究院支付***2008年1月31日至2008年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额16500元、2009年1月至2016年2月期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额222000元、违法解除劳动合同赔偿金63000元、2008年至2016年年休假工资5512元。3、勘测研究院报销车票款109元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理做出青劳人仲案字[2016]第265号裁决书，裁决：一、确认***与勘测研究院2005年8月至2016年1月27日期间存在劳动关系。二、勘测研究院支付***赔偿金63000元、2014年、2015年休假工资2758.6元。三、驳回***的其他仲裁请求。勘测研究院不服该裁决诉至一审法院。***未起诉。

一审法院认为，本案争议焦点问题，勘测研究院与***是否具有劳动关系。2005年8月，***在所在企业万通公司经营性停产放长假期间到勘测研究院工作，勘测研究院主张***是受瑞润公司派遣，对此提供的证据、证明系瑞润公司出具，劳动合同备案花名册在劳动职能部门公章一栏为空白，系瑞润公司单方制作；勘测研究院与瑞润公司签订的劳务协议、瑞润公司开给勘测研究院的劳务费发票亦不能体现与***之间有关联，且瑞润公司无劳务派遣资质，故勘测研究院提供的上述证据均不足以证明***系瑞润公司员工、***到勘测研究院工作系瑞润公司派遣。因此，勘测研究院的主张，一审法院不予支持。***自2005年8月至2016年1月27日在勘测研究院处提供劳动，接受勘测研究院管理，期间由勘测研究院支付***工资，双方符合劳动关系的特征。根据最高人民法院2010年9月14日起施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，应当按劳动关系处理。因此***与勘测研究院自2010年9月14日至2016年1月27日期间具有劳动关系。2016年1月27日，勘测研究院通知***不要再来上班，***自此没有再上班，系勘测研究院单方解除了与***的劳动关系。因勘测研究院解除双方劳动关系无合法依据，应依法支付***违法解除劳动合同赔偿金34760元（3060元/月×5.5个月×2倍）。

关于2014年、2015年休假工资问题，勘测研究院认可***没有休假，但提供的工费明细表中打印体加班栏旁添加手写体文字“加班中有年休假补贴”，并主张每张表格的补贴数额应各为600元，共1800元，***提出手写体是在其签字后添加内容。因该证据在勘测研究院手中控制，勘测研究院应对手写内容不是其后添加负有举证责任，且该证据也不能证明具体数额，因此勘测研究院的主张，一审法院不予支持。勘测研究院应支付***2014年、2015年未休年休假工资差额2813.79元（3060元/月÷21.75天×5天/年×200%×2年）。

劳动仲裁对***主张的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额、2008年至2013年和2016年的年休假工资、报销车票款的仲裁请求未支持，***亦未就此提起诉讼，视为其认可仲裁裁决，一审法院不持异议。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、确认勘测研究院与***于2010年9月14日至2016年1月27日期间存在劳动关系。二、勘测研究院于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动关系赔偿金34760元。三、勘测研究院于判决生效之日起十日内支付***2014年、2015年未休年休假工资差额2813.79元。四、驳回***的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由勘测研究院承担。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。

二审中，勘测研究院称其受瑞润公司委托以现金形式向***发放工资。二审查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，根据本案查明事实，***在勘测研究院工作，接受勘测研究院的管理，并由勘测研究院向其发放工资，双方之间的关系符合劳动关系的特征。勘测研究院主张***系被瑞润公司派遣至其处工作，但其提交的与瑞润公司所签协议并未附劳务派遣人员名单，瑞润公司出具的证明、备案花名册系其单方制作，上述证据不足以证明***系被派遣劳动者，本院对勘测研究院的该上诉理由不予采信。***系万通公司经营性停产放长假人员，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年9月14日起施行）第八条的规定，此类人员与新的用人单位之间的争议按劳动关系处理。在此之前，我国法律并未规定双重劳动关系，故一审法院确认***与勘测研究院之间自2010年9月14日起建立劳动关系并无不当。

勘测研究院于2016年1月27日无故单方解除与***的劳动关系，其行为违法，应向***支付违法解除劳动合同赔偿金33660元（3060元/月×5.5个月×2倍）。一审法院对赔偿金的数额计算错误，本院依法予以变更。

关于***2014年、2015年未休年休假工资的问题。勘测研究院作为用人单位未安排***休年休假，亦未提交有效证据证明其已依法向***支付了该两年的未休年休假工资，故一审判令勘测研究院向***支付该两年未休年休假工资并无不当，本院予以维持。

综上，一审判决对赔偿金数额计算错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初5181号民事判决第一、三、四项；

二、变更青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初5181号民事判决第二项为：上诉人青岛市勘察测绘研究院于本判决生效之日起10日内支付上诉人***违法解除劳动合同赔偿金33660元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人青岛市勘察测绘研究负担20元，上诉人***负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　李　蕾

审判员　杨保国

审判员　王昌民

二〇一八年十一月二十六日

书记员　石　晗

书记员　吴苗苗